CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11)-2018

INCENTIVO DE DESEMPEÑO GRUPAL / COSA JUZGADA RELATIVA De conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo “producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. Esta disposición prevé la figura de la cosa juzgada relativa, la cual se presenta “cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional.” De modo que el juez puede estudiar una nueva demanda cuando las normas presuntamente violadas o los cargos de nulidad son diferentes de los sometidos a su consideración en la sentencia inicial. En el presente caso, solo está demandada la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, que regula el incentivo por desempeño grupal. Ahora bien, en la sentencia del 14 de febrero de 2002, se formularon como cargos contra dicha expresión, en síntesis: i) la violación de los artículos 2 y 18 de la Ley 100 de 1993, ya que el incentivo por desempeño grupal, al no tener carácter salarial, desconoce el principio de solidaridad, de suerte que no se realizarán aportes sobre los ingresos reales y ii) el artículo 3 de la Ley 4 de 1992 no indica qué elementos son salario, por lo cual debe entenderse que no hay excepción “a la

escala y tipo de remuneración de cada cargo”. (…) conforme a la ratio decidendi descrita, no hay identidad de cargos entre los estudiados en la sentencia del 14 de febrero de 2002 y la demanda que ahora ocupa a la Sala, por consiguiente, se analizarán todos los cargos propuestos por las actoras, de suerte que no se configura la cosa juzgada relativa. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, Rad 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000) INCENTIVO DE DESEMPEÑO GRUPAL - Naturaleza / COSA JUZGADA MATERIAL –Configuración Toda vez que el incentivo por desempeño grupal previsto el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, tampoco tenía carácter salarial y esta es la expresión cuya nulidad se demanda en este proceso, y teniendo en cuenta, que esta Sección en el fallo en cita, ya declaró la nulidad de la misma expresión pero contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, que también regula dicho incentivo, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material, pues aunque la norma demandada es diferente, el contenido normativo es igual, de modo que en principio se impondría estarse a lo resuelto en el fallo del 6 de julio de 2015. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2015,M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad 11001-03-25-000-2011-00067-00 ( 0192-2011)

PRIMA DE DIRECCIÓN / PRIMA DE PRODUCTIVIDAD / TRÁNSITO

CONSTITUCIONAL / DESLEGALIZACIÓN DE LA FIJACIÓN DE LAS

ESCALAS DE REMUNERACIÓN Y EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La modificación del Decreto 1268 de 1999 al Decreto Ley 1647 de 1991, por parte del Presidente es viable, por el cambio de naturaleza de la materia objeto de regulación, con ocasión del tránsito constitucional, pues en vigencia de la reforma constitucional del año 1968, la fijación de las escalas de remuneración y el régimen de prestaciones sociales, era un tema de regulación legal, mientras que en la Constitución Política de 1991, este tema pasó a ser regulado a través de decretos administrativos, fenómeno que refleja la deslegalización, por la cual un asunto que competía al legislador pasa ser un tema administrativo, que compete al ejecutivo a través del reglamento. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias del 14 de junio de 1974, M.P Humberto Mora Osejo, proceso con radicados Nos. 1932, 1939, 1940, 1942 y 1958 ; Sección Primera del 16 de abril de 1975, M.P. Alfonso Arango Henao, rad. 2052 y del 9 de diciembre de 1994, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, rad. 1159-1148-1488

CÁRACTER NO SALARIAL DE LA PRIMA DE DIRECCIÓN - Antecedente

Jurisprudencial / COMPETENCIA DEL LEGISLADOR PARA FIJAR

FACTORES CON CARÁCTER SALARIAL – Antecedente jurisprudencial / PRIMA DE SERVICIOS DE LA RAMA JUCIAL - Naturaleza / PRIMA DE DIRECCIÓN / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL / INCENTIVO DE FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración Anota la Sala que el derecho a la igualdad, en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no debe entenderse como un mandato para el Gobierno Nacional de expedir la misma regulación para todos como se manifiesta en la demanda, al indicar que la prima especial de servicios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, tiene el mismo contenido de la prima de dirección y de los incentivos regulados en los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999.Dicha presunta obligación de un trato igualitario, se desvirtúa desde la misma lectura del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, el cual prevé entre los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos “j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”. Adicionalmente, las primas de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 buscan una nivelación salarial como en efecto lo explica la Corte en la sentencia C-244 de 2013. La prima de dirección es un reconocimiento al servidor que ejerce una jefatura en la DIAN (art. 4 Decreto 1268 de 1999) y los incentivos son igualmente un reconocimiento económico por el logro de las metas (arts 5 y 6

Decreto 1268 de 1999). NOTA DE RELATORÍA :Consejo de Estado, Sentencias de 10 de febrero de 2000, Sección Segunda, rad 13548, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda , 2 de agosto de 1996, rad 10995, C.P. Dolly Pedraza de Arenas ; C81 DE 1996,C-279 de 1996,C-244 de 2013. DERECHOS ADQUIRIDOS / PRIMA DE DIRECCIÓN / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL / INCENTIVO DE FISCALIZACIÓN Y COBRANZA Señala la Sala al respecto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona, sin embargo en el presente caso, la prima de dirección el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, desde su creación en el Decreto Ley 1647 de 1991, no tenían carácter salarial, de modo que nunca ingresaron con dicho carácter al patrimonio de los empleados públicos de la DIAN. NOTA DE RELATORÍA Corte Constitucional, sentencias C-584/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-453/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, sentencia del 2 de agosto de 1996, proceso con radicado No. 10995. Corte Constitucional, C-279 de 1996, M.P. Hugo Palacios Mejía

REMUNERACIÓN - Concepto / SALARIO – Concepto En este orden, precisa la Sala que según la RAE, el concepto de remunerativo conduce la palabra remunerar la cual significa “1. tr. Recompensar, premiar, galardonar.2. tr. retribuir (‖ recompensar o pagar).3. tr. Dicho de una actividad: Producir ganancia.”A su vez el vocablo retribuir significa “recompensar o pagar un servicio, favor” Como se lee, la expresión remunerativo lleva implícita la noción de pago, que en el campo laboral, se generaría como consecuencia de un servicio prestado. A la luz del Convenio 095 de la OIT, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-2011; Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto Nº. 1393, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce CÁRACTER SALARIAL DE LA PRIMA DE DIRECCIÓN EN LA DIAN Constituye un criterio de esta Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional.

En el caso bajo análisis el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4d el Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas. Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad.. En este orden de ideas, (…) concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados. NOTA DE RELATORÍA : Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y número interno 0192-11

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 15 / LEY 4 DE 1992 / LEY 49 DE 1990 / ACTO LEGISLATIVO No 01 DE 1968/ LEY 448 DE 1998 / DECRETO 1072

DE 1999 / DECRETO 618 DE 2006/ LEY 4 DE 1992 –ARTÍCULO 14 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 15 / CONVENIO 095 DE LA ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJOARTÍCULO 22

NORMA DEMANDADA : DECRETO 1268 DE 1999 - ARTÍCULO 4 GOBIERNO NACIONAL ( Nulo) / DECRETO 1268 DE 1999 - ARTÍCULO 5 GOBIERNO NACIONAL ( No nulo) / DECRETO 1268 DE 1999 - ARTÍCULO 6 ( No nulo)

GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11)

Actor: ZOILA MARÍA SALAZAR CARREÑO Y LUZ HERMELINDA

CASTRILLON DE AMAYA Demandado: GOBIERNO NACIONAL Asunto : Incentivo por desempeño grupal/Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales/No constituyen factor salarial/ Prima de dirección a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas/Carácter salarial.

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia promovido por las señoras Zoila María Salazar Carreño y Luz Hermelina Castrillón de Amaya, en el que solicitan la nulidad parcial de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999

“Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. ANTECEDENTES Las señoras Zoila María Salazar Carreño y Luz Hermelina Castrillón de Amaya, a través de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan ante esta jurisdicción la nulidad parcial de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, que indican (solo los apartes subrayados): “DECRETO 1268 DE 1999 (julio 13) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: (…) Artículo 4. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor. La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente:

a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; b) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38; c) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales y Administraciones Especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35; d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Administraciones Locales y Administraciones Delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30; e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las Direcciones Regionales, de las Administraciones Especiales y de las Administraciones Locales sede de la Regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28; f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al

quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 16. Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al

contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda, la parte actora cita como normas violadas: De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 150 y 189. De la Ley 4ª de 1992, los artículos 2 literal a) y 3. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 3 y 36. Como fundamento de la pretensión de nulidad las accionantes exponen los siguientes argumentos: Indican que el Presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, profirió el Decreto 1268 de 1999, sin embargo no observó los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, al crear sin carácter salarial, la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. Expresan que según el literal a) de artículo 2 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno al regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, debe respetar

los derechos adquiridos y no puede desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. Adiciona que el artículo 3 ídem prevé el principio laboral según el cual “todo trabajador o servidor público tiene derecho a percibir una remuneración digna acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de ninguna manera” 1(Subrayado en el texto). Manifiestan que el decreto demandado modificó el Decreto 1647 de 1991 que establecía, en el artículo 65, la prima de productividad sin carácter salarial. 1 Folio 7. Señalan que mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la demanda de nulidad contra la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenida en el inciso 2 del artículo 5 del decreto demandado. Sin embargo aclaran que los cargos de nulidad en el presente proceso son diferentes. Consideran que la prima de servicios creada por la Ley 4 de 1992 para los funcionarios de la rama judicial “tiene igual contenido jurídico-laboral” que la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. Resaltan como sustento de este cargo, la sentencia de 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia en la que se estudia la prima de servicios para la rama judicial. Consideran así, que la prima de dirección y los incentivos establecidos en los artículos 4, 5 y 6 del decreto demandado, tienen el mismo contenido de la “prima

especial de servicios sin carácter salarial”, cuyos beneficiarios son los funcionarios de la rama judicial “pues como ésta, aquéllos pretenden otorgarle a los servidores una mayor remuneración por su trabajo y, sobre todo, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo de cada servidor, lo que bien se acomoda con la Constitución y con los principios de la ley 4ª de 1992, en especial al artículo 53 Superior, en concordancia con el 25, el 2º y el Preámbulo”. Agregan que en contraposición a lo anterior, el decreto demandado crea un incentivo o remuneración laboral sin connotación salarial. Exponen que las expresiones demandadas de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, denotan que los beneficios laborales allí previstos se causan en virtud del resultado de la gestión, es decir, la cantidad de trabajo realizado; agregan así, que se generan por el hecho de alcanzar unas metas; en consecuencia, son remunerativos y tienen carácter salarial. Explican que el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de los decretos proferidos en desarrollo de la Ley 4 de 1992, según los cuales la prima especial de servicios no tenía carácter salarial. Citan la sentencia del 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se decretó la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, y se transcriben extensos apartes sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en el control de legalidad de los decretos expedidos en desarrollo de una ley marco, del cual se resalta:

“Este componente de las leyes marco como técnica legislativa reconocida por nuestro ordenamiento constitucional desde el Acto Legislativo No. 01 de 1968, por las razones que en este fallo se aducen, impone que el control judicial de los decretos de esta naturaleza, deba necesariamente comprender no solo la literalidad de la ley sino la correspondencia entre éstos y el conjunto de valores y principios consignados en la voluntad legislativa; así, la posición jurisprudencial en referencia deberá ser revisada en la intención de realizar un control de legalidad que permita un contraste sustancial, esto es, de contenidos y valores entre principios descritos en la ley marco y los decretos que la desarrollan” 2. Precisan que los argumentos del Consejo de Estado para declarar la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, expuestos en la sentencia precitada, se aplican al presente caso, pues la prima de dirección y los incentivos previstos en las normas demandadas, que fueron creados sin carácter salarial, “son de igual contenido laboral a la “prima especial sin carácter salarial” de los artículos 14 y 15 de la ley 4ª de 1992”. Advierten que la Corte Constitucional, en la sentencia C-681 de 2003, declaró la inexequiblidad de la expresión “sin carácter salarial” del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y consideró que “la prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios”3. Citan algunas sentencias del Consejo de Estado en las que se ha declarado la

nulidad en casos similares al presente. Resaltan que en estas sentencias el Consejo de Estado al declarar la nulidad de los decretos reglamentarios que excluían el carácter salarial de la prima de servicios, “entendió que el Gobierno Nacional transgredió abiertamente las previsiones contenidas en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992 y esa determinación judicial debe tener algún efecto para los empleados que percibieron la prima especial como parte integral de su salario”4. Agregan que aunque se estableciera que la prima de servicios de la Ley 4ª de 1992 no es equivalente a la prima de dirección, al incentivo por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas, en todo caso, éstos tienen un carácter remunerativo salarial. Indican que el fin del decreto demandado, al establecer que aquéllos no tienen carácter salarial “fue el de reducir o desconocer los beneficios y los principios 2 Folio 11. 3 Folio 12. 4 Folio 13. laborales contenidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 4 de 1992, lo que a términos de los artículos 53 en concordancia con el 25, 2 y el Preámbulo Constitucionales, no es de recibo”5. Señalan que las expresiones demandadas discriminan injustamente a los servidores públicos de la DIAN, frente a otros servidores del Estado, para quienes la prima especial de servicios sí tiene carácter salarial y prestacional. Precisan que aunque la prima especial de servicios se devengue en la rama judicial, este hecho no es relevante, pues ambos sectores están integrados por

servidores estatales y los principios de la Ley 4 de 1992, rigen para todos, así, consideran que esta ley “los rige y regula a ambos, por lo que no es constitucionalmente aceptable que para unos, con base en la misma ley marco, se establezca un beneficio laboral con carácter salarial y, para otros, sin dicho carácter, pues ello se muestra abiertamente discriminatorio, arbitrario y por ende, inconstitucional”6. Consideran que las expresiones acusadas fueron proferidas con desviación de poder, dado que el Gobierno Nacional “despojó a los servidores de la DIAN de los efectos salariales que por naturaleza le corresponden a la remuneración laboral, llámese como se llame (prima, incentivo, bonificación, etc) bajo el ropaje de un simple “incentivo” sin carácter salarial para, de esa, manera, birlarle, disminuyendo, las prestaciones sociales a su favor, todo ello con un fin de deducir el gasto público a como dé lugar, inclusive con el sacrificio de lo más sagrado que tiene el ser humano: su trabajo”7. Agregan que si el legislador no puede menoscabar los derechos laborales, como lo ordena, el artículo 53 de la Constitución Política, pues mucho menos está facultado para hacerlo el Gobierno Nacional, a través de un decreto reglamentario. Aducen finalmente que, en aplicación del precitado artículo de la Carta Política, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, debe prevalecer la más favorable al trabajador. Al respecto cita las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, T-808 de 1999 y T-827 de 1999.

DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL 5 Folio 14. 6 Folio 14. 7 Folio 14.

Mediante auto del 1º de diciembre de 20118, este Despacho admitió la demanda y negó la suspensión provisional de las expresiones acusadas de los artículos 4, 5 y 6 de Decreto 1268 de 1999, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se argumentó, que para establecer si la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, deben tener carácter salarial, se requería de un análisis minucioso que se debía realizar en la sentencia. Que de la comparación entre los preceptos acusados y las normas invocadas como violadas no se observó una contradicción de tal entidad que hiciera procedente la suspensión provisional de los efectos de las expresiones demandadas de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos9: Propone la excepción de cosa juzgada frente al artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, con fundamento en la sentencia del 14 de febrero de 200210, del Consejo de Estado con ponencia de la Doctora Ana Margarita Olaya Herrera, en la cual se negó la solicitud de nulidad. Considera que el vicio de nulidad alegado en la demanda relacionado con la presunta desviación de poder en que incurrió el Gobierno Nacional al expedir los preceptos acusados, ya fue respondido en la sentencia del 14 de febrero de 2002.

Agrega que aunque no existiera cosa juzgada “es diferente que un emolumento, estipendio, jornal, mensualidad, salario o beneficio sea considerado salario para efectos prestacionales, y otra muy distinta que el mismo no tenga el carácter 8 Folios 19 a 24. 9 Folios 89 a 99. 10 Proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2000-0167-01 y número interno (2824-2000) salarial”11. A modo de ejemplo cita el artículo 17 del Decreto 1045 de 1948 que regula las prestaciones sociales de los servidores públicos del nivel nacional, para mostrar que en éste solo algunos factores de salariolos que enlista la normase tienen en cuenta para liquidar las vacaciones y la prima de vacaciones. Señala que por expreso mandato del artículo 1 del Decreto 1268 de 1999, los funcionarios de la DIAN tienen derecho a todas las prestaciones y beneficios previstos para los empleados de la rama ejecutiva, sin embargo el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, creó unos componentes salariales especiales para la entidad “por razones técnicas, de austeridad y de especialidad”, que son la prima de dirección, y los incentivos por desempeño grupal y nacional. Precisa que los conceptos de sueldo –entendido también como asignación básicay salario son diferentes, para este efecto cita el concepto 839 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 21 de junio de 199612. Afirma, que en virtud de la diferencia entre los dos conceptos anteriores, se concluye que no existe desviación de poder, ni quebrantamiento del orden

superior, pues acogiendo los argumentos del Consejo de Estado, en el fallo del 14 de febrero de 2002 “el hecho que el Gobierno Nacional haya dispuesto que la prima de dirección, el incentivo grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, o inclusive el mismo incentivo nacional no debían tenerse como factores salariales para ningún efecto legal no persigue fines diferentes a los de la función pública, el interés general y la política salarial del Estado”. Explica que según el artículo 3 del decreto demandado, el funcionario de carrera nombrado en una jefatura tiene derecho a percibir, además de su asignación básica, la diferencia de salario respecto de la correspondiente jefatura, “diferencia remuneratoria que se entiende sin perjuicio del derecho del funcionario a percibir la correspondiente prima de dirección”. Expone que a su vez, el artículo 4 ídem establece la prima de dirección como una retribución económica que se reconoce por el ejercicio de las jefaturas. Por otra parte, resalta el Ministerio que los empleados de carrera de la DIAN son beneficiarios de un régimen específico, desarrollado en los Decretos Leyes 1072 11 Folio 94. 12 M.P. Javier Henao Hidrón de 1999 y 765 de 2005, que regulan como situaciones administrativas la designación y asignación. Destaca así que quien ha sido nombrado en una jefatura, siendo empleado de carrera, tiene derecho a percibir la diferencia salarial, la cual es factor de salario para las prestaciones sociales “que hayan contemplado la asignación básica como un elemento para su cálculo y liquidación”13; no obstante dicho empleado “obtiene

otro plus, una Prima de Dirección que si bien no está contemplada en los decretos que regulan las pr