CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00203-00(0678-11)-2016

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Competencia para expedir normas que rigen el rØgimen de personal / COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Para conformar una planta de personal transitoria de supernumerarios [L]a Contralor(cid:237)a seæal(cid:243) que la adopci(cid:243)n de la medida obedeci(cid:243) a necesidades del servicio por el incremento de las solicitudes de control fiscal excepcional y concurrente, as(cid:237) como a la conformaci(cid:243)n de grupos de reacci(cid:243)n inmediata, circunstancia que conllev(cid:243) a requerir mayor talento humano que ayudara al aseguramiento de los intereses de la comunidad, situaci(cid:243)n que corresponde con lo normado en el literal c) del art(cid:237)culo 21 de la Ley 909 de 2004. AdemÆs, estuvo precedido del estudio tØcnico y la aprobaci(cid:243)n presupuestal correspondiente, aspectos que no fueron objetados por la parte actora. (…) La contralora general de la Repœblica s(cid:237) ten(cid:237)a competencia legal para conformar una planta de personal transitoria de empleos de supernumerarios, de conformidad con el art(cid:237)culo 21 de la Ley 909 de 2004, aplicable de manera supletoria a dicha entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 268 / LEY 573 DE 2000 / LEY 909 DE

2004 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – RØgimen especial de carrera administrativa / SUPERNUMERARIOS – Suplen vacancias temporales /

ACTIVIDADES DE CAR`CTER TRANSITORIO - Supernumerarios [E]l Decreto 268 de 2000 regul(cid:243) el rØgimen especial de la carrera administrativa de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. En el art(cid:237)culo 45 dispuso que las normas con base en las cuales se administrar(cid:237)a el personal de la contralor(cid:237)a ser(cid:237)an las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el orden nacional, cuando sea necesario y en cuanto no se opongan a lo dispuesto por dicho decreto. En ese orden, no es acertada la afirmaci(cid:243)n de los demandantes, pues si bien el sistema de nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos que previ(cid:243) el Decreto 1042 de 1978 efectivamente es para los servidores de la Rama Ejecutiva, lo cierto es que las disposiciones en materia de administraci(cid:243)n de personal, incluyendo la contenida en el art(cid:237)culo 83, relacionada con la posibilidad de suplir vacancias temporales con personal supernumerarios, son aplicables a la Contralor(cid:237)a General de la Nación. (…) Así las cosas, la situación descrita no vicia de nulidad el acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que la posibilidad para contemplar en la planta de personal de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica empleos transitorios o temporales, estÆ dada por la misma Ley 909 de 2004, como antes se mencion(cid:243). No se configura causal de nulidad por indebida aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 268 DE 2000 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 21

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – RØgimen salarial y prestacional para empleados de la planta transitoria / COMPETENCIA – Creaci(cid:243)n planta transitoria [T]ratÆndose de supernumerarios, es relevante precisar que en la sentencia C-401 de 1998 la Corte Constitucional declar(cid:243) la inexequibilidad de la expresi(cid:243)n «Cuando la vinculaci(cid:243)n del personal supernumerario no exceda el tØrmino de tres meses, no habrÆ lugar al reconocimiento de prestaciones sociales» contenida en el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978, por considerar que el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la administraci(cid:243)n pœblica, es contrario a los principios rectores de las relaciones laborales y a la justicia que debe presidir dichas relaciones, entre ellos, la igualdad de oportunidades frente a aquellos que estÆn vinculados permanentemente con la administraci(cid:243)n y a la irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos previstos por las normas laborales. En esas condiciones, la resoluci(cid:243)n demandada al disponer que los cargos creados se regir(cid:237)an por lo dispuesto en el Decreto 270 de 2000, lo que hizo fue remitirse al rØgimen prestacional y salarial fijado para la entidad de conformidad con el marco jur(cid:237)dico aplicable, sin que de

ello pueda deducirse que se arrog(cid:243) la competencia, que en ese sentido estableci(cid:243) el art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Hasta este punto, se concluye que el acto acusado no cre(cid:243) un nuevo rØgimen salarial y prestacional para los empleados de la planta transitoria, pues lo que hizo fue remitirse a las normas expedidas en estas materias por la autoridad competente, en consecuencia no desconoci(cid:243) lo previsto por el art(cid:237)culo 150, ordinal 19.” literal e), de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 270 DE 2000 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 ORDINAL 19 LITERAL e) PRIMA TECNICA – Contralor(cid:237)a General de la Republica / SUPERNUMERARIOS – No tienen nombramiento de carÆcter permanente / SUPERNUMERARIOS – No se le pueden extender los beneficios / PRIMA TECNICA – Requisitos m(cid:237)nimos / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – No tiene la potestad de fijar los requisitos m(cid:237)nimos para otorgar la prima tØcnica

[E]n relaci(cid:243)n con el requisito previsto en el Decreto 1336 de 2003, segœn el cual, para ser acreedor de la prima objeto de estudio, es necesario tener nombramiento con carÆcter de permanente, la jurisprudencia indic(cid:243) que se trata de aquellas personas que ademÆs de cumplir los requisitos legalmente exigidos, fueron

seleccionados para ocupar el cargo mediante el sistema de concurso o que tratÆndose de un empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n se desempeæe en propiedad, situaci(cid:243)n que excluye a los designados en provisionalidad y a los servidores temporales, quienes ostentan una nueva categor(cid:237)a de empleo creada por la Ley 909 de 2004, puesto que no tienen una vinculaci(cid:243)n definitiva con el Estado. Ello obedece a la finalidad de dicha prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, que como se dijo, es la de atraer o mantener en el servicio pœblico a personas que por sus cualidades profesionales, acadØmicas y de desempeæo, contribuyen a garantizar la eficiencia y eficacia de la función pública. (…) Finalmente, considera la Secci(cid:243)n Segunda que es necesario precisar que si bien el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, que reglament(cid:243) parcialmente la Ley 909 de 2004, indic(cid:243) que el rØgimen salarial y prestacional de los empleados temporales, esto es, los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el art(cid:237)culo 21 de la Ley 909 de 2004, ser(cid:237)a el correspondiente a los empleos de carÆcter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo, el cual se reconocer(cid:237)a de conformidad con lo normado en la ley (art(cid:237)culo 2.”), lo cierto es que no se pod(cid:237)a desconocer la finalidad y naturaleza de la prima tØcnica, as(cid:237) como los requisitos que el Decreto 1336 de 2003 consagr(cid:243) para poder acceder a aquel

beneficio, ni la competencia para fijar el rØgimen salarial y prestacional de los servidores públicos. (…) Por otra parte, al extender en el art(cid:237)culo 5.” de la Resoluci(cid:243)n 0124 de 2011 a la planta transitoria de empleos la prima tØcnica contenida en el Decreto 1336 de 2003, la contralora general de la Repœblica ampli(cid:243) el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de dicho beneficio, actuaci(cid:243)n que no le correspond(cid:237)a, pues la potestad de establecer los requisitos m(cid:237)nimos para acceder a ella estÆ en cabeza del Gobierno Nacional de conformidad en el art(cid:237)culo 150, numeral 19.”, de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, motivo por el cual se encuentra probada la causal de nulidad de falta de competencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 270 DEE 2000 – ARTICULO 6 / DECRETO 1336

DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006 / DECRETO 1385 DE 1996 / DECRETO LEY 2285 DE 1968 DECRETO 1661 DE 1991 / LEY 106 DE 1993

NORMA DEMANDADA: Resoluci(cid:243)n 0124 de 2011(de 7 de febrero), CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLCIA, articulo 5 (parcial), (ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). SS. 004 Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00203-00(0678-11)

Actor: CARLOS ABEL SAAVEDRA ZAFRA Y CARLOS AUGUSTO RAM˝REZ

DEL CASTILLO Demandado: NACI(cid:211)N - CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICA Acci(cid:243)n Pœblica: Nulidad de la Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011 expedida por la contralora general de la Repœblica «Por la cual se conforma una Planta

Transitoria de Empleos Supernumerarios». TrÆmite en vigencia del Decreto 01 de 1984. Decisi(cid:243)n: Declara la nulidad de la expresi(cid:243)n «y Decreto 1336 de 2003» contenida en el art(cid:237)culo 5” de la Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011 «por la cual se conforma una Planta Transitoria de Empleos Supernumerarios», porque la contralora general de la Repœblica no ten(cid:237)a competencia para extender la prima tØcnica de que trata el Decreto 1336 de 2003 a la planta transitoria por ella creada. Se deniegan las demÆs pretensiones de la demanda. ASUNTO La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia en la acci(cid:243)n pœblica de nulidad promovida por los seæores Carlos Abel Saavedra Zafra y Carlos

Augusto Ram(cid:237)rez del Castillo contra la Naci(cid:243)n, Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. ANTECEDENTES Los seæores Carlos Abel Saavedra Zafra y Carlos Augusto Ram(cid:237)rez del Castillo en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad simple consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, demandaron de esta corporaci(cid:243)n la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011 expedida por la contralora general de la Repœblica «Por la cual se conforma una Planta Transitoria de Empleos Supernumerarios», en ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por el art(cid:237)culo 35 del Decreto 267 de 2000. La parte resolutiva de la norma demandada es la siguiente: […] ARTÍCULO PRIMERO: Conformar la planta transitoria de empleos supernumerarios, adcrita(sic) al Despacho de la Contralora General de la Repœblica para asesorar, asistir, coordinar, hacer seguimiento y evaluaci(cid:243)n al cumplimiento de las funciones asignadas al mismo, por el tØrmino de tres meses a partir de la fecha en que se formalice la vinculaci(cid:243)n, conforme a la distribuci(cid:243)n y ubicaci(cid:243)n que se asigne y las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. ART˝CULO SEGUNDO. La planta transitoria de personal supernumerario estarÆ conformada asi (sic):

CARGO NIVEL GRADO No.

CARGOS Asesor de Despacho Asesor 02 70 ART˝CULO TERCERO. Para efecto de la vinculaci(cid:243)n seæalada en el art(cid:237)culo anterior, se deberÆ acreditar para el ejercicio de los cargos, el cumplimiento de los requisitos generales contemplados en el art(cid:237)culo 6 numeral 2o del Decreto 269 de 2000, en concordancia con los requisitos del mismo previstos en el art(cid:237)culo 14 de la Resoluci(cid:243)n OrgÆnica 5044 de 2000 “por la cual se establecen los criterios generales para los cargos de la planta general, las funciones y requisitos para el desempeæo de los mismos en cada una de las dependencias de la estructura organizacional de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica y se dictan otras disposiciones” y las reglamentaciones que las complementen y adicionen, en lo relacionado con el empleo de Asesor de Despacho Grado 02. ART˝CULO CUARTO. Las funciones que cumplirÆ el personal supernumerario serÆn las establecidas en el Manual de Funciones y Requisitos previstas para los cargos enunciados en el art(cid:237)culo 2o de la presente resoluci(cid:243)n, conforme a la ubicaci(cid:243)n de los mismos (inciso 3o del art(cid:237)culo 4o del Decreto 269 de 2000 y art(cid:237)culo 14 de la Resoluci(cid:243)n OrgÆnica 5044 de 2000). ART˝CULO QUINTO. El pago de los emolumentos generados por la

vinculaci(cid:243)n del personal supernumerario, se realizarÆ con cargo al presupuesto de la vigencia 2011, rubro Servicios Personales Indirectos– Personal Sœpernumerario(sic), conforme a Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 11411 de febrero 1 de 2011, y para ello, se aplicarÆn las normas de (cid:237)ndole salarial y prestacional que le apliquen al empleo de Asesor de Despacho, Nivel Asesor, Grado 02 de la planta de personal de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, contenido en el Decreto 271 de 2000, como son el Decreto 270 de 2000 y Decreto 1336 de 2003, entre otros. ART˝CULO SEXTO. La efectiva vinculaci(cid:243)n del personal supernumerario tendrÆ efecto (sic) fiscales a partir de la fecha de suscripci(cid:243)n del acta de posesión. […] NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 121, 122, 125, 150, 189 y 268 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 83 del Decreto 1042 de 1978; 3 y 5 del Decreto Ley 269 de 2000, 1 del Decreto Ley 267 de 2000, Decreto 1333 de 2003 y Decreto 2177 de 2006. Como causales de nulidad se invocaron las siguientes: Falta de competencia A juicio de los demandantes, el acto acusado infringi(cid:243) el art(cid:237)culo 121 de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, segœn el cual, a ninguna autoridad del Estado le es permitido ejercer funciones distintas a las conferidas por la Constituci(cid:243)n y la ley. Es esta œltima la encargada de determinar la estructura de la administraci(cid:243)n nacional y los entes que la conforman, as(cid:237) como de fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleos pœblicos, de acuerdo con el art(cid:237)culo 150, ibidem. De otra parte, explic(cid:243) que a travØs del acto demandado la contralora general de la Repœblica cre(cid:243) 70 nuevos cargos, lo cuales tuvieron el mismo rØgimen salarial y prestacional de los asesores de despacho, nivel asesor, grado 02 de la planta de personal de la Contralor(cid:237)a, contenido en el Decreto Ley 271 de 2000, el cual a su vez, fue expedido por el Presidente de la Repœblica con autorizaci(cid:243)n del Congreso. Con dicha actuaci(cid:243)n vulner(cid:243) las competencias legales y constitucionales para la creaci(cid:243)n y modificaci(cid:243)n de la estructura de la planta de cargos de las entidades del orden nacional, que se atribuy(cid:243) a motu proprio a travØs de una resoluci(cid:243)n reglamentaria. En este sentido, advirti(cid:243) que, al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 268 de la Carta Pol(cid:237)tica, su funci(cid:243)n se limita a proveer mediante concurso los empleos de su dependencia, que hayan sido creados por la ley.

De la misma forma, precis(cid:243) que al establecer que los cargos que instituy(cid:243) recibir(cid:237)an los mismos derechos salariales y prestacionales previstos para el personal de planta, incluso la prima tØcnica, actu(cid:243) con desconocimiento del art(cid:237)culo 150, ordinal 19.”, literal e), que le asign(cid:243) al presidente de la Repœblica la facultad de fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos y vulner(cid:243) los Decretos 1336 de 2003 y 2177 de 2006, segœn los cuales, dicho emolumento solamente puede asignarse a quienes estØn nombrados de manera permanente en los cargos que all(cid:237) se indican. Por tanto, excluye a los supernumerarios. Infracci(cid:243)n de las normas en que debi(cid:243) fundarse Respecto a esta causal de nulidad, manifest(cid:243) que se aplic(cid:243) de manera indebida el Decreto 1042 de 1978 al invocarlo como fundamento para la expedici(cid:243)n de la resoluci(cid:243)n acusada, pues por una parte, el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de aquel estÆ limitado a la Rama Ejecutiva y excluye expresamente a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. Adicionalmente, consider(cid:243) que es «absurdo» extender los beneficios de los empleados de la planta a personas que tienen una vinculaci(cid:243)n contractual y permanencia mÆxima de tres meses. Por œltimo, reproch(cid:243) que la cabeza de un ente de control que debe velar

precisamente por el buen uso de los recursos pœblicos y porque su ejecuci(cid:243)n estØ acorde con los mandatos constitucionales y legales, adopte una planta de personal adscrita a su despacho con las falencias anotadas. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de la Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011, pues en su sentir, los art(cid:237)culos 1.” y 4.” infringen de manera manifiesta los art(cid:237)culos 189 y 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, a travØs de providencia de 29 de julio de 2011, deneg(cid:243) el decreto de la medida, al considerar que no se cumplieron los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 152 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, toda vez que no se pod(cid:237)a identificar, prima facie, la alegada trasgresi(cid:243)n, pues no era posible deducir en ese momento que se hubiere modificado la estructura de la administraci(cid:243)n nacional. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El representante judicial de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica sostuvo que de acuerdo con los art(cid:237)culos 83 del Decreto 1042 de 1978 y 3.” del Decreto 1792 de 1983, los supernumerarios solamente pueden vincularse para suplir vacancias temporales en empleos pœblicos, esto es, las que se presenten por licencia,

vacaciones o para actividades transitorias que no pueden ser atendidas por el personal de planta. En ese sentido, resalt(cid:243) que la temporalidad es la œnica caracter(cid:237)stica que diferencia a los supernumerarios de los demÆs servidores pœblicos, puesto que en aspectos tales como la forma de vinculaci(cid:243)n, salario y prestaci(cid:243)n del servicio, ambas categor(cid:237)as estÆn igualmente sometidas al imperio de la ley. De esta manera indic(cid:243) que la medida adoptada en el acto demandado que equipara salarial y prestacionalmente a los supernumerarios respecto de los servidores de planta, se ajust(cid:243) a los seæalamientos efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998 que declar(cid:243) la inexequibilidad del inciso tercero del art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978 y de la expresi(cid:243)n «Cuando la vinculaci(cid:243)n del personal supernumerario no exceda el tØrmino de tres meses, no habrÆ lugar al reconocimiento de prestaciones sociales», contenida en el inciso quinto de dicho art(cid:237)culo, al considerar que el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la administraci(cid:243)n pœblica, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales y a la justicia que debe presidir tales relaciones, as(cid:237) como al derecho a la igualdad y a la protecci(cid:243)n especial del trabajo que consagra el art(cid:237)culo 25 de la Carta. Asimismo, indic(cid:243) que la Resoluci(cid:243)n 0124 de 2011 fue expedida en raz(cid:243)n a las

circunstancias coyunturales y de gran complejidad que se suscitaron en el orden nacional, porque se incrementaron las solicitudes de control fiscal excepcional y concurrente, as(cid:237) como la conformaci(cid:243)n de grupos de reacci(cid:243)n inmediata, lo que gener(cid:243) la necesidad de contar con mayor talento humano que ayudara al aseguramiento de los intereses de la comunidad. Agreg(cid:243) que en aplicaci(cid:243)n de los principios de eficiencia, econom(cid:237)a y celeridad y con la finalidad de dar estricto cumplimiento a la vigilancia de la gesti(cid:243)n fiscal, el jefe superior de la entidad debe tener la atribuci(cid:243)n de crear y proveer empleos transitorios con ese œnico objetivo, mÆxime si se tiene en cuenta que exist(cid:237)a la apropiaci(cid:243)n presupuestal suficiente para vincular al personal supernumerario. En lo que respecta a la prima tØcnica asignada a los empleos que cre(cid:243) el acto acusado, argument(cid:243) que la misma se concedi(cid:243), en consideraci(cid:243)n a que el Decreto 1044 de 2011 expedido por el presidente de la Repœblica que fij(cid:243) las escalas de remuneraci(cid:243)n para la entidad, dispuso que podr(cid:237)a asignarse a los niveles directivo y asesor conforme los Decretos 1336 de 2003 y 2177 de 2006. AdemÆs, como quiera que las plazas creadas en la planta transitoria pertenecen al nivel asesor adscrito al despacho de la contralora general, equivalen a cargos de libre

nombramiento y remoci(cid:243)n que pueden ser beneficiarios de la prima tØcnica, pues se dan los presupuestos necesarios para su otorgamiento. En relaci(cid:243)n con la aplicaci(cid:243)n del Decreto 1042 de 1978 sostuvo que es cierto que rige para la Rama Ejecutiva del orden nacional y que el concepto de personal supernumerario que regula el art(cid:237)culo 83 no solo representa un referente para la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, sino que por virtud del art(cid:237)culo 45 del Decreto Ley 268 del 2 de febrero de 2000 es aplicable para la entidad, pues permite acudir al rØgimen general cuando sea necesario y en cuanto no contradiga las normas especiales propias. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandante intervino en esta oportunidad y reiter(cid:243) las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad que expuso en contra del acto acusado en el escrito introductor, en relaci(cid:243)n con la falta de competencia de la contralora general de la Repœblica para crear una planta de personal de supernumerarios y fijar su rØgimen salarial y prestacional. Adicionalmente, expuso que aunque se admitiera que con fundamento en el Decreto 1792 de 19831 la contralora ten(cid:237)a la posibilidad de ampliar la planta de personal mediante una resoluci(cid:243)n reglamentaria, lo cierto es que la medida solamente pod(cid:237)a adoptarse para suplir vacantes temporales de los empleados pœblicos o para desarrollar actividades de carÆcter netamente transitorio, supuestos que no corresponden a la motivaci(cid:243)n expresada en la disposici(cid:243)n

demandada, con lo cual se configurar(cid:237)a la vulneraci(cid:243)n de la norma en cita por falsa motivaci(cid:243)n. Finalmente, se refiri(cid:243) a los argumentos de la entidad para seæalar que son desacertados por cuanto sugieren que, como la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica es un (cid:243)rgano de creaci(cid:243)n constitucional directa, en consecuencia, no aplican las potestades reservadas al Congreso para determinar su estructura, pues lo puede hacer el contralor general y ademÆs proveer los empleos que de esta forma cre(cid:243). MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n solicit(cid:243) que se nieguen las sœplicas de la demanda al considerar, en s(cid:237)ntesis, que no se desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de legalidad del acto acusado. Para el efecto indic(cid:243) que si bien desde un Ængulo formal, pareciera que le asiste raz(cid:243)n a la parte actora, lo cierto es que tales argumentos no son vÆlidos para situaciones excepcionales, como es el caso de los supernumerarios. En este sentido, estim(cid:243) que el nominador puede acudir a este tipo de vinculaci(cid:243)n, bajo la motivaci(cid:243)n y justificaci(cid:243)n suficiente, cuando se ha 1 Que reglamenta la vinculaci(cid:243)n del personal supernumerario. colmado la capacidad de respuesta institucional frente a su misi(cid:243)n, de manera que se haga indispensable la adopci(cid:243)n de medidas extraordinarias.

En ese sentido precis(cid:243) que la contralora general no puede crear una planta de personal ni asignar salarios y prestaciones sociales, pero s(cid:237) puede excepcionalmente contemplar en sus plantas de personal empleos transitorios o temporales, de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 21 de la Ley 909 de 2004, aplicable de manera supletoria a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica (art(cid:237)culo 3.”, ordinal 2.”, ejusdem). Finalmente, agreg(cid:243) que los demandantes no aportaron elementos de convicci(cid:243)n para demostrar que los motivos del acto demandado no correspondieran a la realidad y solamente hicieron una cr(cid:237)tica de la creaci(cid:243)n de la planta a la luz de las normas de competencia, sin tener en cuenta el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

CONSIDERACIONES

1. Cuesti(cid:243)n previa Previo al estudio del fondo del asunto, es necesario precisar que si bien la disposici(cid:243)n demandada (Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011) tuvo una vigencia temporal de tres meses, tal y como se desprende de su art(cid:237)culo primero, tal situaci(cid:243)n no impide que se emita un pronunciamiento de fondo respecto de su legalidad.

Al respecto, esta corporaci(cid:243)n2 ha estimado que aunque un acto administrativo hubiere perdido vigencia, lo cierto es que bien pudo haber generado situaciones que posiblemente estØn por definir y que se encuentren amparadas por la

presunci(cid:243)n de legalidad que conserva dicho acto. Por lo anterior, es procedente el pronunciamiento de fondo, aunque el acto demandado haya tenido una vigencia temporal. 2 Los pronunciamientos mÆs recientes sobre el tema son de la Secci(cid:243)n Tercera, Subsecci(cid:243)n B, sentencia del 29 de abril de 2015, Radicaci(cid:243)n: 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615), actor: Raœl Augusto Rodriguez Escamilla, CP: Stella Conto D(cid:237)az Del Castillo; y de la Secci(cid:243)n Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicaci(cid:243)n: 11001-03-27-000-2012-00029-00(19451), actor: Alfonso Figueredo Caæas, CP: Martha Teresa Briceæo de Valencia.

2. Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: ¿La contralora general de la Repœblica ten(cid:237)a competencia constitucional y legal para conformar una planta de personal transitoria de empleos de supernumerarios? ¿Se invoc(cid:243) de manera indebida el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978 como fundamento para la expedici(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n 0124 de 2011? ¿La Resoluci(cid:243)n 0124 de 2011 al regular que los cargos que cre(cid:243) recibir(cid:237)an los mismos derechos salariales y prestacionales previstos para el personal de planta, desconoci(cid:243) el art(cid:237)culo 150, ordinal 19.”, literal e) y aplic(cid:243) indebidamente los

Decretos 1336 de 2006 y 2177 de 2006? 2.1 Primer problema ¿La contralora general de la Repœblica ten(cid:237)a competencia constitucional y legal para conformar una planta de personal transitoria de empleos de supernumerarios? Sea lo primero indicar que para expedir la Resoluci(cid:243)n 0124 del 7 de febrero de 2011, la contralora general de la Repœblica invoc(cid:243) las atribuciones conferidas por el art(cid:237)culo 35 del Decreto Ley 267 de 2000, el cual regula, ademÆs de las facultades constitucionales y legales que le fueron asignadas, las siguientes: […]

1. Fijar las pol(cid:237)ticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gesti(cid:243)n fiscal, del control fiscal del Estado y de las demÆs funciones asignadas a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica de conformidad con la Constituci(cid:243)n y la ley.

2. Adoptar las pol(cid:237)ticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo administrativo y financiero de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, en desarrollo de la autonom(cid:237)a administrativa y presupuestal otorgada por la Constituci(cid:243)n y la ley.

3. Fijar las pol(cid:237)ticas, planes y programas para el desarrollo, ejecuci(cid:243)n y control del sistema presupuestal de la Contralor(cid:237)a General de la

Repœblica.

4. Dirigir como autoridad superior las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes dependencias de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, de acuerdo con la ley.

5. Llevar la representaci(cid:243)n legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad.

6. Ordenar la suspensi(cid:243)n inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a que alude el ordinal 8 del art(cid:237)culo 268 de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

7. Dictar las normas tendientes a la armonizaci(cid:243)n de los sistemas en materia de vigilancia de la gesti(cid:243)n fiscal y los controles y modalidades que corresponda, las que serÆn de obligatorio cumplimiento y adopci(cid:243)n por las contralor(cid:237)as territoriales.

8. Las demÆs que le seæale la ley.

ParÆgrafo. El Contralor General de la Repœblica conocerÆ en segunda instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conozca en primera instancia, la Contralor(cid:237)a Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicci(cid:243)n Coactiva, cuando as(cid:237) lo determine aquØl en forma general. […]. Al revisar las funciones descritas en la norma citada, se evidencia que ninguna se encuentra relacionada con la creaci(cid:243)n de cargos de la entidad o modificaci(cid:243)n de la planta de personal, sin embargo, este solo aspecto no vicia de nulidad el acto acusado, motivo por el cual la Secci(cid:243)n Segunda analizarÆ lo relativo a la competencia para expedir las normas que rigen el rØgimen de personal de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica.

2.1.1 La competencia par