CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00237-00(0828-11)-2015

DECISIÓN JUDICIAL – Características. Inmutable, inimpugnable, coercible, fuerza de cosa juzgada./ ACTO ADMINISTRATIVOAlcance “Cosa asistida”. Su resolución no es definitiva, sus consecuencias no son absolutas. Una vez ejecutoriadas pueden ser revocada o modificada por la administración / DECISIÓN JUDICIAL - Diferencias con el acto administrativo La función judicial soporta sus decisiones en la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, características que le otorgan a la sentencia judicial, fuerza de cosa juzgada. Mientras que la controversia de un acto administrativo particular en sede administrativa solo tiene el alcance de lo que la doctrina ha llamado: «cosa asistida», para significar que su resolución no es definitiva y que sus consecuencias no son absolutas, tan es así, que inclusive estando ejecutoriada puede ser revocada o modificada por ella misma. En conclusión, la legalidad que ampara los actos administrativos no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales para pretender que una decisión administrativa no pueda ser revisada por el Juez. PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO – Procedencia. . Flagrancia. Confesión. Falta leve. Falta grave, en los casos señalados en el estatuto Único Disciplinario. En estos casos no se requiera la apertura de investigación disciplinaria por encontrarse reunidos los requisitos que permitan formular pliego de cargos De acuerdo al artículo 175 del Código Disciplinario Único se pueden concretar las situaciones que dan lugar al trámite verbal, así: 1. En los casos

de flagrancia, esto es, cuando el funcionario público es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta. 2. Cuando hay confesión de la falta por parte del funcionario que la comete. 3. Cuando la falta es leve.

4. Cuando se tipifica una de las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la Ley 734 de 2002. 5. Y en todo caso, cuando al valorar si procede apertura de investigación se encuentran reunidos todos los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 175

FLAGRANCIA – Configuración. Procedimiento para que se produzca. El sujeto sorprendido en flagrancia debe ser conducido ante cualquier autoridad de policía / COMISION DE DELITO POR MIEMBRO DE LA POLICIA NACIONAL EN FRANQUICIA - Hurto de mercancía en establecimiento de comercio. Omisión del particular de conducir al disciplinado ante la autoridad hace que no opere la flagrancia El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 define la flagrancia y el procedimiento en caso de que esta se produzca. Entre las circunstancias que la configuran se tiene que: 1. La persona sea sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona sea sorprendida o individualizada al

momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho, y 3. La persona sea sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de participado en él. Ahora bien, en el evento de que sea sorprendida la persona por un particular como en este caso según la versión del administrador del supermercado, de acuerdo al inciso del artículo 302 ídem, el procedimiento es el siguiente: «…Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación». En el sub judice no se completó el procedimiento según la versión del denunciante, porque si bien afirmó lo encontró con la espuma de afeitar y este se la entregó en la oficina, el particular no concluyó el trámite ante la autoridad, lo que de plano descarta la existencia de esta causal al no darse la aprehensión. NOTA DE RELATORIA: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de febrero de 2002, M.P., Carlos Augusto Gálvez Argote.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTICULO

301 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO DEL AUTOR DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA – Es suficiente para dictar pliego de cargos sin necesidad de agotar la etapa de investigación disciplinaria Esta censura fue dividida por el actor en las diferentes actuaciones

procesales surtidas por la Policía Nacional, resaltando en ella la inviabilidad del proceso verbal porque no fue capturado en flagrancia toda vez que la investigación se inició indeterminadamente y que solo 50 días después fue involucrado a la investigación, por lo que no se dan los presupuestos para haberse seguido el procedimiento verbal. No obstante para la Sala a diferencia del planteamiento de la demanda, sí se concretaron los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. El inciso 3º del artículo 175 del C.D.U., se aplica cuando se encuentre configurada la falta y su eventual responsabilidad, circunstancia que se cumplió en el caso bajo estudio básicamente con la denuncia y el reconocimiento fotográfico que se hizo del actor, razón por la que no prosperará el cargo alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 175 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 40 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00237-00(0828-11)

Actor: ANDRES FRANCISCO MORENO DIAZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la demanda interpuesta por el PT. ANDRÉS FRANCISCO MORENO DÍAZ a través de apoderado, contra La Nación, Ministerio de

Defensa – Policía Nacional, al no encontrar causal que invalide lo actuado. ANTECEDENTES El PT. ANDRÉS FRANCISCO MORENO DÍAZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó a esta Corporación la nulidad de la sanción de primera instancia de 24 de marzo de 2009, proferida por el jefe disciplinario interno del Departamento de Policía de Guainía, por medio de la cual lo destituyó de la institución e inhabilitó para ocupar cargos públicos por quince años; la sanción de segunda instancia de 23 de abril de 2009, emitida por el Inspector Delegado Regional Siete en cuanto confirmó la destitución y modificó la inhabilidad a diez años; y la Resolución No. 01451 de 20 de mayo de 2009 por la que el Director General retiró del servicio activo al uniformado1. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro al servicio activo; condenar a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás haberes dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado; que para todos los efectos se entienda que prestó el servicio sin solución de continuidad; y que el total de las sumas adeudadas se le reconozcan debidamente indexadas junto con los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar. Basó su petitum en los siguientes, HECHOS: Manifestó que como consecuencia del robo de una espuma de afeitar en un supermercado por valor de $13.900 de un ciudadano que al parecer era un 1 Folios 1-29 policial, el 6 de agosto de 2008 el jefe de la oficina de control disciplinario

interno del Departamento de Policía de Guainía ordenó indagación preliminar contra “personal por determinar”. Posteriormente, el mismo funcionario profirió el auto de 27 de octubre del mismo año, en el que ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del patrullero como presunto responsable del hecho, y lo citó a audiencia pública que inició el 20 de marzo de 2009 y terminó el 24 del mismo mes y año con sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad especial de 15 años, por infringir el artículo 34-10 de la Ley 1015 de 2006, esto es, “Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización.”2. Sobre el procedimiento verbal seguido, consideró que no se cumplían los requisitos sustanciales del artículo 175 incisos 1 y 4 de la Ley 734 de 2002 invocados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25 y 29. De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 19, 92-6, 143-2 y 3, 170-3 y 4. De la Ley 1015 de 2006, los artículos 5, 8 y 19. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84, inciso 2.

Consideró que las sanciones proferidas en el proceso disciplinario habían nacido nulas por presentar: i) vicios en el procedimiento, ii) falsa motivación, y iii) violación de la ley.

1. Vicios en el procedimiento. 2 Numeral declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial, y salvo el aparte tachado que se declara INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-819-06 de 4 de octubre de 2006, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. -1.1.) Del auto de citación a audiencia. Por cuanto el proceso se llevó por el verbal sin que se cumplieran todos los requisitos exigidos por la Ley 734 de 2002, especialmente la “flagrancia”, pues del abundante material probatorio se advierte que no fue capturado en ella, sino que la acusación surgió tiempo después, esto es, en el desarrollo de la indagación preliminar contra “personal por determinar”-50 días después-. Si la comisión de la conducta que se endilga es del tipo penal de hurto –artículo 239 del C.P.- se debieron cumplir todos los requisitos sustanciales de la norma, especialmente la configuración de la flagrancia para que el proceso disciplinario resultara adecuado3. -1.2. Aplicación indebida del artículo 175 del C.D.U. Porque aplicó el inciso tercero del artículo 175 del CDU cuando la Corte Constitucional ha sido clara en precisar que este inciso por sí solo, no es causal autónoma para adelantar el procedimiento verbal, sino que se deben cumplir con los requisitos taxativos señalados en la misma norma.

1.3. Trámite irregular del acto administrativo por sustentarse en pruebas inexistentes y que soportan el auto de apertura de investigación y citación a audiencia verbal. Aseveró que el auto de apertura de investigación disciplinaria y la citación para audiencia verbal, se sustentaron en una prueba inexistente porque se dijo que el patrullero se encontraba en franquicia de conformidad con la “anotaciones registradas en el libro de minuta de guardia y de servicios de la Estación de Policía de Guainía”, pruebas que nunca fueron aportadas al proceso a pesar de haberse decretado y era un requisito esencial del tipo disciplinario afectando con ello el derecho de defensa, debido proceso y dignidad humana del investigado.

2. Vicios de procedimiento. 2.1. En la decisión de Primera Instancia. 3 Sobre la flagrancia y el inciso tercero argumentado para sancionar, trascribió la sentencia T-060 de 2009 de la Corte Constitucional. Hizo referencia también a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia pero no hace la cita correspondiente.

Afirmó que el acto sancionatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta porque se tramitó como un proceso verbal –art. 175 C.D.U.- cuando era por el ordinario -art. 150 y siguientes de la ley 734 de 2002-, habida cuenta que nunca pudo demostrarse la flagrancia, sumado a que no se evidenció la situación administrativa de franquicia, por lo que no se tipificó en debida forma la presunta falta disciplinaria. 2.2. En la Segunda Instancia. Las razones esbozadas se soportaron en las mismas señaladas para la

Primera Instancia. Adicionalmente, porque las falencias del auto de citación a audiencia especialmente la ausencia de fotocopia de las anotaciones registradas en el libro de minuta de guardia y libro de minuta de servicios de la Estación de Policía Guainía y que fueran enunciadas como soporte probatorio de cargos y de citación a audiencia, que fueron señaladas como generadoras de nulidad sin que hubiese sido decretada por el fallador de instancia incumpliendo con ello su deber legal de verificar las nulidades, llevaron al yerro jurídico de presuponer una condición en la que presuntamente se encontraba el actor para la fecha de los hechos. ii) Falsa motivación.

1. En la Primera Instancia. 1.1. Ausencia de motivación en la decisión sancionatoria.

Sostuvo que el acto administrativo que lo sancionó no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 170 del CDU, esto es, desarrollar el contenido del fallo, pues se limitó a enumerar las partes que contenía, sin realizar un análisis jurídico que sustentara sus decisiones. Manifestó que si se revisaba la decisión de primera instancia, se podía ver como en el capítulo probatorio no se hacía un análisis de las pruebas enunciadas en cuanto a señalar porque eran legales, su fuerza probatoria y la utilidad, pertinencia y conducencia de las mismas; tampoco se estudió en el capítulo denominado “cargos, descargos y alegatos de conclusión” los argumentos planteados, pues de manera superficial, apoyado en conjeturas, sin prueba fehaciente que demostrara la responsabilidad del demandante y sin verdaderas razones jurídicas para disponer, decidió: i) omitir algunos

testimonios4 y enumerar otros sin trascribir su contenido; ii) no analizar algunas de las pruebas, incluyendo las que el mismo despacho había ordenado y otras que se tuvieron en cuenta para proferir el auto de apertura de investigación pero que, sin justificación legal, dejó de valorarlas en esta etapa, argumentando que solo analizaría las que consideró, decían la verdad. Lo mismo se podía predicar de los alegatos de conclusión, que no fueron analizados ni resueltos en la etapa procesal pertinente, esto es, dentro de la audiencia pública, requisito necesario para que el investigado pudiera ejercer su derecho de defensa. Concluyó que las falencias que se dieron en la primera instancia fueron reiteradas por la segunda, particularmente en consentir que el proceso verbal se tramitó en debida forma porque hubo flagrancia, sumado a que los “llamados requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos” no son causal autónoma, según las sentencias C-060-2009 y C-068 de 2009, lo que lleva a concluir que las alegadas nulidades están llamadas a prosperar. iii) Violación de la ley. Reiteró que el hecho de haber adelantado el proceso por el procedimiento verbal conforme al artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sin cumplir los requisitos, y no por el proceso ordinario previsto en el 150 ídem, genera nulidad absoluta; lo mismo que el incumplimiento de los presupuestos del artículo 170 en sus numerales 3º y 4º. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones.

Indicó que el procedimiento fue el verbal porque se encontraban dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, por lo que el despacho citó a audiencia al disciplinado y otros. Recordó que la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 3º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, y por ende, la actuación realizada se ajustó a los principios de legalidad y celeridad procesal, garantizando los derechos y garantías de los sujetos 4 Como los de Rosa Elena Yate Medina, John Freddy Díaz López y José Vicente Días Pardo procesales. Aseveró que en el procedimiento verbal seguido se cumplió con todas las etapas procesales, especialmente con el principio de inmediación de la prueba donde el juez disciplinario tuvo la oportunidad de conocer de forma presencial por parte del disciplinado o su abogado, las razones fácticas y jurídicas que invocaron frente al caso concreto5. Argumentó que los señalamientos planteados por el demandante en cuanto a que no se probó que el investigado estuviera en franquicia no eran ciertos, pues en la decisión se indica que “la noche anterior había realizado turno de seguridad”; esto, apoyado en las anotaciones realizadas en los libros de servicio y en los testimonios vertidos al proceso, eran pruebas conducentes y pertinentes para demostrar la situación laboral del actor; tampoco se presentó la desviación de poder alegada, ya que las pruebas obrantes en el proceso dieron certeza al juez disciplinario de la comisión de la conducta desplegada por el demandante sin que se demostrara un interés diferente a la aplicación de las normas sustanciales y procesales.

Aseguró que la conducta se tipificó en el artículo 34 numeral 10º de la Ley 1015 de 2006, y se le explicó claramente al disciplinado de acuerdo a las pruebas el concepto de violación ajustándose al principio de legalidad, debido proceso y derecho de defensa. Se calificó de dolosa porque su actuar se encuadró dentro de los presupuestos fijados por el Legislador para calificar su conducta. Se tuvieron en cuenta también, los criterios de graduación previstos en el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 y la sanción se profirió porque obró prueba que condujo a la certeza sobre la existencia de la falta. Los mismos argumentos plantearon para la falta de motivación, agregando que todos ellos ya fueron dirimidos en el proceso disciplinario, y que esta no era una tercera instancia para volver a plantear asuntos que decididos en sede administrativa. Finalmente adujo que el procedimiento verbal seguido por el investigador está regulado por la Ley 734 de 2002, es decir, actuó con fundamento en el principio de legalidad; que el investigado contó con las garantías constitucionales y legales en el proceso disciplinario; y que el inciso tercero 5 Folios 482-493 del artículo 175 ibídem aplicado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por lo cual, los cargos planteados no fueron desvirtuados. Propuso como excepciones, la inexistencia de una tercera instancia por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en cuanto a dirimir las controversias por sanciones disciplinarias, y la cosa juzgada, en razón a

que los mismos planteamientos ya habían sido expuestos y fallados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Policía Nacional presentó su escrito en tiempo reiterando los planteamientos y argumentos de su escrito. Insistió que el actor no demostró la inexactitud o falsedad de los fallos disciplinarios, por lo cual pidió negar las súplicas de la demanda (fs. 498-502).

TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

El proceso inicialmente se presentó ante el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Villavicencio (f. 431) quien con auto de 6 de noviembre de 2010 (f. 451) declaró la nulidad de lo actuado y ordenó remitirlo al competente. Fue admitido por este Despacho con Auto de 1 de septiembre de 2011 (fl. 458). CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado conforme al Código Contencioso Administrativo6, porque se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años, expedida por una autoridad nacional, como es la Policía Nacional. 6 La Sección Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente NI. 1203-2010, Actores: Carlos Alberto Velásquez Martínez y Hernán Vargas Méndez., Consejero Ponente Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, señaló que “atendiendo la redacción de la norma (art. 131 CCA.), y la especialidad del asunto, el Consejo de Estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan sanciones que impliquen retiro definitivo del

servicio.”. Problema jurídico. La Sala debe definir si la actuación administrativa adelantada por la Policía Nacional que culminó con la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años impuesta al señor ANDRÉS FRANCISCO MORENO DÍAZ en su condición patrullero de ese organismo, se encuentra afectada por: a) Desconocer el debido proceso al seleccionar indebidamente el procedimiento y de otro lado, al no demostrarse la franquicia como elemento del tipo disciplinario imputado y b) ser expedida con falsa motivación, por errada valoración probatoria. Para resolver el problema planteado la Sala seguirá el siguiente esquema: 1. Individualización de los actos demandados. 2. Régimen disciplinario de la Policía Nacional. 3. Actuación seguida contra Andrés Francisco Moreno Díaz. 3. Concreción de los cargos judiciales. Previo a estudiar de fondo el asunto planteado, y en consideración a las excepciones propuestas, la Sala hará referencia a las llamadas excepciones de inexistencia de una tercera instancia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir las controversias por sanciones disciplinarias y la cosa juzgada propuestas por la demandada, para señalar que no son realmente excepciones, sino argumentos defensivos, por lo cual no se serán analizadas como tales, sino con el fondo de la controversia. No obstante lo anterior, la Sala reiterará lo expuesto en otras decisiones para precisar que lo que la entidad demandada llama cosa juzgada, es un efecto propio del fallo judicial y no de una decisión disciplinaria, que es de naturaleza

administrativa. Lo dicho es relevante porque la función judicial soporta sus decisiones en la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, características que le otorgan a la sentencia judicial, fuerza de cosa juzgada. Mientras que la controversia de un acto administrativo particular en sede administrativa solo tiene el alcance de lo que la doctrina7 ha llamado: “cosa asistida”, para significar, que su resolución no es definitiva y que sus consecuencias no son absolutas, tan es 7 El Precedente Administrativo, Fundamentos y eficacia vinculante. Silvia Díez Sastre. Marcial Pons. 2008. así, que inclusive estando ejecutoriada puede ser revocada o modificada por ella misma. En conclusión, la legalidad que ampara los actos administrativos no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales para pretender que una decisión administrativa no pueda ser revisada por el Juez. Por otra parte, la función administrativa disciplinaria es objeto de control judicial en tanto acto administrativo, por lo que el juez tiene límite en su propio ámbito competencial, definido en la Constitución y la Ley, sin que por ello se convierta en una tercera instancia.

1. Actos demandados: - Sanción de Primera Instancia de 24 de marzo de 2009, proferida por el jefe disciplinario interno del Departamento de Policía de Guainía, por medio de la cual lo destituyó de la institución e inhabilitó para ocupar cargos públicos por el término de quince (15) años8. - Sanción de segunda instancia de 23 de abril de 20099, emitida por el

Inspector Delegado Regional Siete, que confirmó la sanción de destitución y modificó la inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de diez (10) años. - Resolución No. 01451 de 20 de mayo de 2009 por la cual el Director General de la Policía lo retiró del servicio activo (f. 415)10.

2. Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

En virtud de las funciones específicas11 que desarrollan los miembros de la 8 Folios 294-298 y 324-358 9 Folios 378-404 10 Notificada personalmente el 21 der mayo de 2009 (f. 417) 11 “La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer. Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “[U]n cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), el inciso segundo del art. 217 y el inciso primero del artículo 218 de la Constitución Política, trasladaron a la ley la facultad para establecer regímenes disciplinarios especiales. Para la época de los hechos se encontraba vigente la Ley 1015 de 2006,

que reguló el régimen disciplinario de ese cuerpo en lo sustancial –norma que regirá el estudio de legalidadhaciendo claridad que en lo procesal se sigue lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. De manera que dentro del trámite y procedimiento es posible adelantarlo por el ordinario o por el verbal si se dan las condiciones que la norma ha dispuesto para tal fin. 3. - Del proceso disciplinario seguido contra Andrés Francisco Moreno. El 6 de agosto de 2008, la oficina de control disciplinario interno de la Policía de Guainía profirió auto de apertura de indagación preliminar contra personal por determinar, con ocasión de la querella presentada por el dueño del supermercado “Pérez Echeverry” quien informó que el 18 de julio de 2008, se presentó un intento de hurto de una espuma de afeitar por valor de $13.000 por una persona que al parecer era miembro activo de dicha institución (fs. 32-36). En el citado auto se ordenó oír en versión libre al dueño y a la cajera del supermercado12, lo mismo que hacer una visita especial al álbum fotográfico de la unidad, con el fin de identificar al posible uniformado que realizó la conducta, la cual, una vez realizada (f. 48) se identificó al patrullero Moreno Díaz Andrés Francisco como posible autor del hecho. Ese mismo día -6 de agostoel funcionario investigador profirió auto de vinculación a la indagación del patrullero13, ordenando correr traslado al mismo y la práctica de algunas pruebas (fs. 50-54). establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Sentencia C-819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. 12 Declaraciones que obran a folios 60 a 71 13 Notificado personalmente el mismo 6 de agosto de 2008 (f. 56). El 27 de octubre de 2008 el mismo funcionario profirió auto de apertura de investigación disciplinaria14 contra Moreno Díaz, por considerar que se daban los presupuestos y requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, así como haberlo encontrado en flagrancia, por lo que era procedente el trámite de la investigación por el procedimiento verbal establecido en el artículo 175 en concordancia con el 162 del CDU (fs. 139158). Se tipificó el cargo disciplinario en el artículo 34-10 de la Ley 1015 de 2006, esto es, “INCURRIR EN LA COMISIÓN DE LA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY COMO DELITO CUANDO SE ENCUENTRE EN SITUACIONES ADMINISTRATIVAS TALES COMO: FRANQUICIA…”. Argumentó para ello que su condición de servidor público y miembro activo de la Policía Nacional, le daba el verdadero sentido a la infracción del deber funcional y, por ende, configuraba la antijuridicidad de la conducta que se le reprochaba, pues su posición le exigía cumplir y observar la Constitución y la ley como autoridad encargada de proteger a todos los ciudadanos en su vida, honra y bienes.

La falta se calificó como dolosa. La audiencia pública inició el 5 de diciembre de 2008 (f. 166) oyendo la versión libre del patrullero y la declaración juramentada del señor John Fredy Díaz López (primo del investigado); continuó el 9 de diciembre (f. 176) donde se comisionó a la oficina de control disciplinario DESAN de Bucaramanga, para que realizara interrogatorio de parte a la señor Rosa Elena Yate Medina (novia del investigado) y al Capitán Carlos Andrés Manchola Prada, oficial de servicio de la unidad, quien se había desplazado hasta el supermercado el día de los hechos a confirmar lo sucedido (fs. 195 a 199); prosiguió el 9 de enero de 2009 donde el investigador disciplinario del DEGUN se desplazó al lugar de los hechos para tomar fotos e interrogar al propietario del supermercado (f. 203); y el 14 de enero continuó con el fin de emitir fallo disciplinario (fs. 219-236). No obstante y después de oír los alegatos de conclusión del encartado, la audiencia de fallo se aplazó para el 16 de enero (fs. 237-255). Llegado el día, el investigador hizo un análisis de los cargos, descargos y alegaciones presentadas por el implicado, concluyendo en el escrito que: 14 Notificada personalmente el 2 de diciembre de 2008 (f. 164). i)El testimonio de la novia sería tachado y tenido parcialmente en cuenta por los lazos que los unían y por las dudas que presentaban;

1. Los testimonios del dueño del sitio y su esposa fueron coherentes y claros en todo momento; iii) No encontró irregularidades en el actuar del Capitán Mancholaoficial de servicio de la Unidadcuando se desplazó a confirmar lo sucedido; iv) La identificación del actor solo se logró después de realizar reconocimiento fotográfico y no desde el inicio como lo pretendió alegar el implicado; v) En cada una de las diligencias realizadas lo mismo que en la visita especial hecha al lugar de los hechos, se cumplieron a cabalidad los cánones establecidos en el procedimiento penal para la misma, por lo que no cabía duda que siempre se habló del patrullero hoy demandante; vi) En cuanto al posible interés malintencionado del Capitán Manchola contra el investigado, lo mismo que los señalamientos hechos en cuanto a que lo había prejuzgado, que había presionado al dueño del establecimiento para que presentara la querella