CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00239-00(0830-11)-2019

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo En el sub examine está probado que el nominador con fundamento en el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 expidió la Resolución 5337 del 22 de septiembre de 2004, con la cual ejecutó la sanción de destitución impuesta al demandante, acto que fue notificado por edicto el viernes 29 de octubre de 2004, desfijándose a los 3 días, por lo que el término de caducidad comenzó a correr el 4 de noviembre de 2004, y la demanda se presentó 18 de febrero de 2005; es decir, se hizo dentro del plazo establecido el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. (…). Por lo expuesto, esta excepción no prospera, ya que el término de caducidad en el sub examine comenzaba a correr desde la notificación del acto de ejecución y, no del fallo de primera instancia como equivocadamente se afirmó en la contestación de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad, ver: C. de E., Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de junio de 2011, radicación: 21093, C.P.: Hernán Andrade Rincón. En cuanto al cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicación: 1493-12, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 172 NUMERAL 3

PROCESO DISCIPLINARIO / ABANDONO INJUSTIFICADO DEL CARGO / PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO – Aplicación En el acta de audiencia del 28 de julio de 2004, la autoridad disciplinaria cumplió con las formalidades legales establecidas en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, enunciado los hechos; identificando al implicado; reiterando que el procedimiento aplicable es el verbal, en atención a que la falta gravísima reprochada es por abandono injustificado del cargo, función o servicio, contenida en el numeral 55 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, y este ordinal se encuentra en listada en el inciso segundo del artículo 175 ídem, que establece cuando es aplicable el citado procedimiento; el cargo reprochado con la citación de las normas constitutivas de la falta gravísima; análisis fáctico y jurídico; y la calificación de la falta y criterios de la graduación de la sanción. En ese orden de ideas, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECaplicó el procedimiento verbal y, los términos allí establecidos, cumpliendo con las formalidades legales previstas en las disposiciones que regulan este proceso, sin desconocer los derechos al debido proceso, a la defensa del actor y el principio de legalidad, por lo que este cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 175 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 48 NUMERAL 55 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 57 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 65 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 176

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00239-00(0830-11)

Actor: EDGAR OMAR MANTILLA SANDOVAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

Tema : Sanción de destitución – Ley 734 de 2002.

Decide la Sala en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Edgar Omar Mantilla Sandoval contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por la sanción impuesta de destitución.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Edgar Omar Mantilla Sandoval, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas: Que se disponga la nulidad de los actos administrativos de primera instancia del

28 de julio de 2004 proferida por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita, Boyacá, por medio del cual se sancionó al actor con destitución del cargo; y la Resolución 4899 del 6 de septiembre de 2004 dictada por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con la cual resolvió el recurso de apelación, confirmando la sanción impuesta en primera instancia. 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, MP Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también la de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades de orden nacional. Que se declare la nulidad de la Resolución 5337 del 22 de septiembre de 2004, expedida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –

INPEC-, con la cual hizo efectiva la sanción de destitución impuesta al actor, en el ejercicio del cargo de dragoneante, código 5260, grado 11. A título de restablecimiento, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrar laboralmente al accionante al cargo de dragoneante, código 5260, grado 11 del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECo a su equivalente en el momento del reintegro, u otro cargo de igual o superior jerarquía, entendiendo que entre el retiro y el reintegro no ha existido solución de continuidad, teniendo derecho a los ascensos y a la remuneración en cada cargo. Igualmente, pidió reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales, tales como primas de navidad, vacaciones y cuerpo administrativo, cesantías, vacaciones, subsidio familiar y, demás derechos laborales que legalmente le correspondan. Demandó que le liquiden y paguen “los perjuicios causados con la mora en el pago de sus acreencias laborales como son los intereses moratorios y la indexación sobre cada una de las sumas adeudadas, entre la fecha que debió ser pagada cada suma de dinero y la fecha efectiva de pago”, y que se condena a la entidad demandada al pago de las costas2. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El comportamiento del señor Edgar Omar Mantilla Sandoval en el instituto era ejemplar, circunstancia que generó entre sus compañeros animadversión, envidias, al considerarlo una amenaza en la parte laboral, además que era el mejor aliado de los superiores jerárquicos de turno.

En el primer semestre de 2003 venía el actor padeciendo quebrantos de salud, siendo incapacitado por 14 días por la Caja Nacional de Previsión Social, y como seguía con los síntomas de la enfermedad habló con el inspector jefe, señor Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.), “quien le propuso que él le ayudaría a conseguir una incapacidad a cambio de una suma de dinero y confiado en las palabras de su jefe, se trasladó a Cúcuta (N. de Sder) a visitar a su familia y con el fin de que una vez estuviera lo suficientemente bien recuperado o hasta que 2 Folios 91 y 92 del cuaderno principal. cubriera el término adicional de incapacidad, regresaría a su labores ordinarias de trabajo”3. Afirmó que el inspector jefe, señor Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.) consiguió la incapacidad acordada con la empresa SALUDCOOP de la ciudad de Tunja, con la condición que la incapacidad se presentara exclusivamente para efectos de justificar su inasistencia, pero no para tramitar algún pago. Como el actor no pagó lo acordado, el inspector jefe, señor Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.) presentó la incapacidad indicando que realizadas las averiguaciones de ésta se trataba de un documento falso, y que el dragoneante había sido hallado en flagrancia en la comisión de la falta, esto con el fin que se le aplicara el procedimiento verbal, y se sancionara de manera pronta. La Oficina de Control Interno no se acogió a la realidad de los acontecimientos, sino fue un remedo de investigación vulnerando los derechos fundamentales al

debido proceso y a la defensa, tanto fue así, que las decisiones de primera y segunda instancia, como los autos interlocutorios y de sustanciación no fueron notificadas en debida forma. La investigación fue tan arbitraria que antes de rendir los descargos el actor, 28 de febrero de 2004, había sido trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Leticia, para que no pudiera ejercer en debida forma su derecho a la defensa. Estando el demandante en vacaciones en la ciudad de Cúcuta, el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Leticia le remitió para su notificación, mediante oficio 616 DEPCLET 101 del 21 de octubre de 2004, los despachos comisorios 061 del 23 de septiembre y 062 del 7 de octubre de ese año, los cuales contenían los actos de segunda instancia y, el que le hacía efectiva la sanción de destitución impuesta al actor4. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el demandante, Edgar Omar Mantilla Sandoval, citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 42, 53, 90, 123 y 125. 3 Folio 93 del cuaderno principal. 4 Folios 92 al 94 del cuaderno principal. De la Ley 734 de 2002, los artículos 57, 65, 101 y 155. La parte actora conforme a las normas constitucionales referidas indicó que nuestro Estado Social de Derecho se funda en el respecto a la dignidad humana, la protección al trabajo, la solidaridad de las personas que lo integran, la

prevalencia del interés general sobre el particular. Sin embargo, al actor no se le garantizó la igualdad ante la ley, ni recibió el mismo trato que otros compañeros de la institución, pues hallándose en idénticas circunstancias no se les impuso destitución, además una incapacidad no puede conllevar esta sanción. Se desconoció el debido proceso desde el mismo informe que elaboró inspector jefe, señor Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.), pues en ese momento la falta fue calificada como grave, luego se corrió traslado de los cargos, se contestaron éstos y se solicitaron pruebas, las cuales no fueron decretadas en la totalidad, todo esto porque ya se sabía cuál iba hacer el resultado del proceso disciplinario, sancionar al dragoneante como previamente estaba convenida por los directivos de la institución. Expresó el dragoneante que no está obligado a soportar un daño antijurídico imputable a la administración por haber expedido los actos acusados, los cuales fueron acomodados para lograr sancionar con destitución al demandante, “simplemente porque no se quería que MANTILLA SANDOVAL continuara al servicio del INPEC”. Agregó que, al demandante mientras se le felicitaba por su ejemplar comportamiento, obteniendo las mejores notas en el desempeño de sus funciones, se le adelantó un proceso disciplinario sin el lleno de las formalidades legales, trasladando al actor para que no pudiese ejercer en debida forma el derecho a la defensa, al no poder asistir a la recepción de las pruebas. Adujo el dragoneante que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECargumentó que, lo afirmado por el implicado fue un ardid para excusarse de la

falta, ya que el inspector jefe, Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.) no se podía defender de lo sostenido por aquél, cuando la realidad de lo acontecido en el proceso fue que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta las pruebas ni las exculpaciones presentados por el demandante. Manifestó el actor que el procedimiento verbal no era el aplicable, pero se adelantó con éste para que el investigado no contará con mucho tiempo para ejercer la defensa, pues el quejoso, inspector jefe, Luis Ernesto Agudelo Holguín (q.e.p.d.), inventó que el dragoneante fue encontrado en flagrancia, cuando está probado que la incapacidad llegó primero al Establecimiento Penitenciario y Carcelario, y el actor la presentó cuando estaba recuperado de salud. Agregó la parte actora, que no tuvieron en cuenta los criterios para la graduación de la falta y de la sanción, con lo cual desconocieron los artículos 57 y 65 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, transgredieron los artículos 101 y 155 de la Ley 734 de 2002, al tener que no le notificaron personalmente las providencias a que alude la primera disposición citada; y, la segunda norma, al no dar aviso inmediato de la apertura de la investigación a la Procuraduría General de la Nación o a la personería correspondiente, ya que corrían el riesgo que ejercieran el poder preferente y, la investigación terminara en absolución o en una sanción que no era la acordada por la administración del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. Por lo expuesto, indicó el demandante que, se presentan las causales de nulidad

de desviación o abuso de poder al expedirse los fallos de forma caprichosa sin ningún fundamento fáctico; y con falsa o falta de motivación porque la conducta reprochada no se cometió, los argumentos esgrimidos para sancionar al actor obedecen a situaciones particulares ajenas del ordenamiento jurídico5.

2. Trámite procesal Con auto del 19 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Boyacá, dispuso declarar la nulidad de lo actuado, aclarando que las pruebas conservan su validez, y remitió el expediente al Consejo de Estado por ser éste el competente para conocer en única instancia de las sanciones disciplinarias que imponen el retiro definitivo o temporal del servicio, de acuerdo con la providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado interno 1203-2010, magistrado ponente, Gerardo Arenas Monsalve6.

Mediante auto del 2 de febrero de 2012, el despacho admitió la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Edgar Omar Mantilla Sandoval contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-7. 5 Folios 95 al 102 del cuaderno principal. 6 Folios 133 al 135 del cuaderno principal. 7 Folios 150 y 151 del cuaderno principal. A través del auto del 27 de septiembre de 2012, se abrió el periodo probatorio de conformidad con el artículo 209 del Decreto 01 de 1984, disponiendo tener en cuenta los documentos acompañados en la demanda y en la contestación de ésta,

así como practicar las pruebas pedidas por las partes8.

3. Contestación de la demanda El Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario – INPECa través de apoderado contestó la demanda manifestando que se opone a las pretensiones, solicitando no acceder a ellas, en razón a que los actos administrativos acusados fueron legalmente expedidos, y el demandante presentó descargos, controvirtió las pruebas, presentó los recursos de ley, con lo cual se le respeto el derecho al debido proceso y a la defensa.

Expresó que la Fiscalía General de la Nación profirió contra el dragoneante resolución de acusación por el delito de falsedad, circunstancia que fue tenida en cuenta en el proceso disciplinario como plena prueba, por eso la segunda instancia confirmó la sanción debido a la conducta irregular reprochada, al incumplir los deberes como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, consagrados en la Ley 65 de 1993. Propuso como excepciones, i) caducidad de la acción, pues transcurrieron más de 4 meses desde que se notificó el acto de primera instancia; ii) inexistencia de la causal de nulidad, desviación de poder, por cuanto los actos administrativos acusados gozan de la presunción de legalidad, y el actor tiene que demostrar que la potestad disciplinaria no se utilizó en debida forma, ocasionado un daño antijurídico; y iii) genérica o innominada, debiendo declarar de manera oficiosa la que se encuentre probada9.

4. Alegatos de conclusión Mediante auto del 24 de septiembre de 2015, el despacho corrió traslado a las

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público que conceptuara, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo10. 8 Folios 171 al 173 del cuaderno principal. 9 Folios 162 al 169 del cuaderno principal. 10 Folio 293 del cuaderno principal. En informe del 1 de diciembre de 2015, el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó que las partes, demandante y demandado, guardaron silencio11. 4.1. Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones, teniendo en cuenta, que la sanción disciplinaria fue impuesta al actor, en razón a que las pruebas allegadas demostraban la falta gravísima endilgada, pues estando afiliado a la EPS CAJANAL y, no a SALUDCOOP, aportó una la incapacidad de esta última, de ahí que las decisiones acusadas no fueron caprichosas, y el procedimiento fue el verbal debido que el implicado se sorprendió en flagrancia, al presentar un documento que no correspondía con la verdad, por ello el abandono de cargo lo cometió a título de dolo. Expresó que, al implicado se le garantizaron los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que controvirtió las pruebas e interpuso los recursos de ley, siendo sancionado por no presentarse a trabajar voluntariamente los días 27 de abril al 3 de mayo de 200312.

II. CONSIDERACIONES 2.1Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado13 del presente

proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 2.2 Análisis de las excepciones La parte accionada en la contestación de la demanda presentó las siguientes excepciones. 2.2.1 Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11 Folio 301 del cuaderno principal. 12 Folios 295 al 300 del cuaderno principal. 13 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. Indica el apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECque caducó la acción de nulidad y restablecimiento derecho, al tener, que el término de los 4 meses se cuenta a partir de la notificación del fallo de primera instancia, “sin

importar que estuviera pendiente recurso alguno”14. De acuerdo con el argumento de la entidad demandada, la Sala precisa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Edgar Omar Mantilla Sandoval no estaba caducada al momento de presentarse la demanda. La caducidad ha sido definida por el Consejo de Estado como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica.”15. Ahora bien, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. En el caso de las sanciones disciplinarias de destitución y suspensión del empleo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de unificación del 25 de febrero de 2016 arribó a las siguientes conclusiones respecto de cuándo se empieza a contar el término de caducidad: “En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que se haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el

término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria 14 Folio 166 del cuaderno principal. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. (…) La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Subrayado fuera de texto) Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones

precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa”16. Acorde con esta jurisprudencia, en el sub examine está probado que el nominador con fundamento en el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 200217 expidió la Resolución 5337 del 22 de septiembre de 200418, con la cual ejecutó la sanción de destitución impuesta al señor Edgar Omar Mantilla Sandoval, acto que fue notificado por edicto el viernes 29 de octubre de 2004, desfijándose a los 3 días19, por lo que el término de caducidad comenzó a correr el 4 de noviembre de 2004, y la demanda se presentó 18 de febrero de 200520; es decir, se hizo dentro del plazo establecido el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establece: “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-201200386-00 y número interno 1493-12.

17 ARTÍCULO 172. FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. La sanción impuesta se hará efectiva por: (…) 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. (…)”. 18 Folios 37 y 38 del cuaderno principal. 19 Folio 32 del cuaderno principal. 20 Folio 102 del cuaderno principal. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…)”.

Por lo expuesto, esta excepción no prospera, ya que el término de caducidad en el sub examine comenzaba a correr desde la notificación del acto de ejecución y, no del fallo de primera instancia como equivocadamente se afirmó en la contestación de la demanda. 2.2.2 Inexistencia de la causal de nulidad alegada, desviación de poder Aduce la parte demandada que los actos administrativos acusados gozan de la presunción de legalidad, y el actor tiene que demostrar que la potestad disciplinaria no fue utilizada en debida forma, ocasionado un daño antijurídico. Ante esta excepción, la Sala indica, que el objeto de debate se enmarca en la legalidad de los actos administrativos demandados y, en el restablecimiento del derecho en cuanto a las pretensiones solicitadas, por esta razón el juez

contencioso administrativo determinará la legalidad de las decisiones de primera y segunda instancia en los numerales siguientes cuando se analice el concepto de violación alegado en la demanda, por lo que esta excepción no prospera. 2.2.3 Genérica o innominada El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de una anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio.

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos acusados expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, mediante los cuales se sancionó al dragoneante Edgar Omar Mantilla Sandoval con destitución del cargo, están afectados de nulidad al configurarse las causales de desviación o abuso de poder, falsa o falta motivación, y al desconocer los derechos al debido proceso, a la defensa y el principio de legalidad.

El demandante estima que los actos administrativos están viciados de las causales de nulidad referidas, al tener, que: i) se adelantó el trámite por el procedimiento verbal, sin darse los presupuestos para ello; ii) no existió una real valoración probatoria; iii) no se tuvieron en cuenta los criterios para la graduación de la falta y la sanción; iv) no se dio aviso de manera inmediata de la apertura de la investigación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación o la personería correspondiente; y, v) no se notificaron en debida forma al actor las

providencias que enuncia el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 . Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En el auto de citación de audiencia del 16 de febrero de 2004, el director del Complejo Penitenciario de Combita, coordinador del Grupo Local de Control Único Disciplinario, le formuló el siguiente cargo al actor: “De los elementos que obran en la actuación se concluye que el señor MANTILLA SANDOVAL EDGAR OMAR, identificado con la CC No 88.167.726 en calidad de dragoneante, código 5260, grado 11, funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, vinculado desde el 4 de abril de 1994, adscrito al Complejo Penitenciario de Combita, no se presentó a laborar los días comprendidos entre el 27 de abril al 3 de mayo de 2003 en total siete (7) días. De igual manera no se presentó el día 4 de mayo de 2003 para totalizar ocho (8) días consecutivos”.21 El 28 de julio de 2004, el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita, en primera instancia sancionó con destitución al dragoneante Edgar Omar Mantilla Sandoval, al incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al tener la certeza del abandono injustificado del cargo, función o servicio, comportamiento cometido a título de dolo22.

El director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, mediante la Resolución 4898 del 6 de septiembre de 2004, resolvió el recurso de 21 Folios 167 al 174 del cuaderno 2. 22 Folios 6 al 18 del cuaderno principal. apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado contra el acto de primera instancia, confirmando la sanción de destitución impuesta al demandante23. 3.2 Caso concreto En el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a través de los cuales se sancionó con destitución al señor Edgar Omar Mantilla Sandoval, en la condición de dragoneante, código 5260, grado 11, por dejar de asistir al lugar de trabajo, Complejo Penitenciario de Combita, durante los días 23 de septiembre al 4 de mayo de 2003, comportamiento que fue encuadrado en la falta gravísima, contenida en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 200224, comportamiento cometido a título de dolo. Determinada los supuestos objeto del reproche disciplinario que conllevaron a sancionar al señor Edgar Omar Mantilla Sandoval, la Sala pasa a resolver los conceptos de nulidad que estima la parte actora presentan las decisiones de primera y segunda instancia. 3.2.1 Violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y el principio de legalidad Pr