CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00286-00(1070-11)-2016

CONCURSO DE NOTARIO – Requisitos / REQUISITO PARA SER NOTARIO – Edad m(cid:237)nima de 30 aæos / CONCURSO – Selecci(cid:243)n del personal mÆs calificado para desempeæar la funci(cid:243)n de notario / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulnerado / REQUISITO DE EDAD – Garantiza que la funci(cid:243)n notarial se desarrolle por personal de las mÆs altas calidades [S]e concluye que la exigencia de una edad m(cid:237)nima de 30 aæos para aspirar al cargo de notarios prevista por el Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 parcialmente demandado, no quebranta las previsiones de la Ley 931 de 2004, puesto que se ajusta a lo dispuesto por el legislador extraordinario1 en el Decreto Ley 960 del 20 de junio de 1970 por el cual se expidi(cid:243) el Estatuto del Notariado, que estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 132 tal requisito, previsi(cid:243)n que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 1998, en cuanto no vulnera el derecho a la igualdad. AdemÆs, tal requisito se justifica en la medida en que fue adoptado por con la finalidad de garantizar la selecci(cid:243)n del personal mÆs id(cid:243)neo para desempeæar funciones pœblicas.

FUENTE FORMAL: LEY 960 DE 1970 / LEY 931 DE 2004

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 11 DE 2010 (2 de diciembre) CONSEJO

SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL – ARTICULO 4(Parcial) (NO

ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D. C., seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016). SS 003 Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00286-00(1070-11)

Actor: ERMIDES RAFAEL FONTALVO D˝AZ

Demandado: NACI(cid:211)N - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIACONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Acci(cid:243)n Pœblica: Nulidad parcial del art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010 «Por el cual se convoca a concurso pœblico y abierto para el

nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial» TrÆmite en vigencia del Decreto 01 de 1984. La Secci(cid:243)n conoce de la acci(cid:243)n pœblica de nulidad promovida por el seæor 1 El Decreto 960 de 1970 fue expedido en por el presidente de la Repœblica, ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri(cid:243) la Ley 8a. de 1969. Ermides Rafael Fontalvo D(cid:237)az en contra de la expresi(cid:243)n «no obstante para ser designado notario se requiere tener mÆs de 30 aæos de edad» contenida en el art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 20102, expedido por el Consejo

Superior de la Carrera Notarial. ANTECEDENTES El seæor Ermides Rafael Fontalvo D(cid:237)az, por medio de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad simple consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, demand(cid:243) de esta Corporaci(cid:243)n la nulidad parcial del art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 20103, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio del cual convoc(cid:243) a concurso pœblico y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas por los art(cid:237)culos 131 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y de la sentencia SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional. El tenor literal de la norma demandada es el que se subraya a continuaci(cid:243)n: «Art(cid:237)culo 4. Requisitos generales. Las personas que aspiren a participar en el concurso para el ingreso a la carrera notarial, deben reunir y acreditar, en la fecha de su inscripci(cid:243)n, las siguientes condiciones generales: 1. Ser nacional colombiano 2. Ser ciudadano en ejercicio, no obstante para ser designado notario se requiere tener mÆs de 30 aæos de edad. 3. Tener excelente reputaci(cid:243)n.»

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N

En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 13, 16, 25, 26, 40, 45 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 1, 2, 7 y 23 de la Declaraci(cid:243)n Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 7 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econ(cid:243)micos y Culturales; 84 y 136 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y la Ley 931 de 2004. Como concepto de vulneraci(cid:243)n expuso que la expresi(cid:243)n demandada infringe el principio de igualdad, el cual involucra la obligaci(cid:243)n que tiene el Estado de asegurar la protecci(cid:243)n contra todo tipo de discriminaci(cid:243)n, y el derecho al trabajo, que se encuentran protegidos por la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y por el art(cid:237)culo 3 de la Ley 931 de 2004, al restringir a aquellas personas menores de 30 aæos que cumplen los demÆs requisitos establecidos por la ley para participar del concurso de notario. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL 2 Por el cual se convoca a concurso pœblico y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. 3 Por el cual se convoca a concurso pœblico y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. 2 La parte demandante solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del Acuerdo 11 del 2 de

diciembre de 2010, pues en su criterio incurri(cid:243) en infracci(cid:243)n flagrante de las normas invocadas como vulneradas en la demanda, pues la expresi(cid:243)n aludida perjudica a la poblaci(cid:243)n menor de 30 aæos de edad que aspira a acceder a la carrera notarial. La Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n a travØs de providencia del 29 de julio de 20114 deneg(cid:243) el decreto de la medida, al considerar que no se puede establecer prima facie la vulneraci(cid:243)n de las normas invocadas puesto que se requiere el anÆlisis de fondo del asunto propio de la sentencia. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La apoderada de la Naci(cid:243)n, Ministerio de Justicia y del Derecho intervino en defensa de la legalidad del Acuerdo parcialmente demandado, para lo cual seæal(cid:243) que si bien el art(cid:237)culo 3 de la Ley 931 de 2004, proh(cid:237)be establecer restricciones por raz(cid:243)n de edad para acceder a un cargo pœblico, con el fin de garantizar condiciones de equidad, es preciso verificar ciertos principios propios del concurso de mØritos que pueden resultar aplicables al caso concreto. Seguidamente puso de presente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostuvo que la exigencia de una edad m(cid:237)nima para el desempeæo de algunos cargos pœblicos, no vulnera el derecho a la igualdad, contrario a ello se constituye en un medio adecuado para lograr la selecci(cid:243)n del personal mÆs calificado y en

ese sentido resulta razonable y proporcional al fin que persigue. As(cid:237) lo consider(cid:243) en las sentencias C-676 de 1998, al resolver la demanda contra el art(cid:237)culo 132 del Decreto Ley 960 de 1970, relacionado con la exigencia de una edad m(cid:237)nima de 30 aæos para el desempeæo del cargo de notario, y C-452 de 2005 que estudi(cid:243) el requisito de los 35 aæos para ser miembro de la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Ministerio de Justicia y del Derecho (ff. 95 a 98) La apoderada de la entidad intervino para reiterar las razones de defensa del aparte demandado, en el sentido de seæalar que la exigencia de una determinada edad ha sido considerada como un medio adecuado y razonable en la selecci(cid:243)n del personal mÆs calificado para desempeæar funciones pœblicas. Ermides Rafael Fontalvo D(cid:237)az (ff. 99 a 101) El demandante insisti(cid:243) en que el aparte enjuiciado vulnera el derecho a la igualdad consagrado tanto en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica como en los tratados internacionales suscritos por Colombia. 4 Folios 31 a 35. 3 MINISTERIO P(cid:218)BLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta corporaci(cid:243)n rindi(cid:243) concepto en el cual solicit(cid:243) se denieguen las pretensiones de la demanda, pues estim(cid:243) que tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 1998, en la cual

analiz(cid:243) la constitucionalidad parcial del art(cid:237)culo 132 del Decreto Ley 960 de 1970, que estableci(cid:243) como edad m(cid:237)nima para ser notario tener mÆs de 30 aæos, el hecho de que se consagre un requisito de edad para acceder a determinados cargos no desconoce el principio de igualdad, siempre que tal requisito sea razonable y proporcionado, teniendo en cuenta las responsabilidades que el ejercicio de dicho cargo conlleva. De otra parte indic(cid:243) que el acto demandado no vulner(cid:243) la Ley 931 de 2004, porque al exigir ser abogado titulado y por lo menos haber ejercido la profesi(cid:243)n por un tØrmino de 10 aæos es l(cid:243)gico que la persona que cumpla dichos requerimientos es mayor de 30 aæos, con lo cual se atienden las condiciones de equidad que exige la mencionada ley. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿El art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al exigir una edad m(cid:237)nima para ser designado notario, vulnera el derecho a la igualdad en materia laboral desarrollado por la Ley 931 del 30 de diciembre de 20045? El requisito de edad para ser notario En relaci(cid:243)n con la exigencia de una determinada edad para acceder al cargo de notario, el Decreto Ley 960 del 20 de junio de 1970 por el cual se expidi(cid:243) el

Estatuto del Notariado, seæal(cid:243) en el art(cid:237)culo 132 los requisitos para ser notario, estos son, ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputaci(cid:243)n y tener mÆs de treinta aæos de edad. Este œltimo requisito fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-676 de 1998 lo declar(cid:243) exequible por considerar, en s(cid:237)ntesis, que la funci(cid:243)n notarial requiere cierta experiencia en la profesi(cid:243)n del derecho, que no se logra por el solo hecho de haber obtenido el t(cid:237)tulo universitario, y que ademÆs el propio constituyente consider(cid:243)6 que la edad de treinta aæos garantiza la excelencia del servicio por haber alcanzado cierta madurez para el 5 «Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en raz(cid:243)n de la edad» 6 En los art(cid:237)culos 172, 191 y 267. 4 ejercicio de las funciones. Ahora bien, el Congreso expidi(cid:243) la Ley 931 del 30 de diciembre de 2004 «por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en raz(cid:243)n de la edad», con la finalidad de proteger los derechos de los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin ser discriminados por raz(cid:243)n de la edad para acceder al trabajo. En lo relevante al particular dispuso: «Art(cid:237)culo 2(cid:176). Prohibici(cid:243)n. Ninguna persona natural o jur(cid:237)dica, de

derecho pœblico o privado, podrÆ exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisi(cid:243)n que defina la aprobaci(cid:243)n de su aspiraci(cid:243)n laboral. Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberÆn referirse a mØritos o calidades de experiencia, profesi(cid:243)n u ocupaci(cid:243)n. Art(cid:237)culo 3(cid:176). Razones de equidad. A partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberÆn ser modificados, con el prop(cid:243)sito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberÆn ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias pœblicas o privadas no podrÆn contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi(cid:243)n u opini(cid:243)n pol(cid:237)tica o filos(cid:243)fica.» No obstante los tØrminos generales en los que estÆ redactada la norma transcrita al seæalar «Ninguna persona natural o jur(cid:237)dica, de derecho pœblico o privado», es preciso determinar los efectos que produce en el asunto objeto de estudio, pues por una parte es claro que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece algunos rangos de edad m(cid:237)nima para algunas dignidades, a saber, para senador debe tener 30 aæos

(art. 172), para representante a la cÆmara, 25 aæos (art. 177), para presidente de la Repœblica, 30 aæos (art.191), para contralor general de la Repœblica 35 aæos (art. 267), para magistrado del Consejo Superior de la Judicatura 35 aæos (art. 255), entre otros. Por otra parte, la edad como requisito para el acceso a empleos, ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia constitucional7, que ha establecido que esta regla general contenida en la Ley 931 de 2004 admite excepciones, como por ejemplo la definida en la sentencia C-811 de 2014, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para quienes el criterio de edad es un factor relevante para el ingreso, el ascenso y el retiro, dentro de su rØgimen de carrera especial, en cuyo caso la exigencia en ese sentido, obedece al mandato expreso del art(cid:237)culo 2.” del Decreto Ley 407 de 1994, que la regula. Igualmente estim(cid:243) que un criterio similar se predica de la carrera militar y la policial8. 7 Dentro de dichos pronunciamientos ver sentencias T-564 de 2008, C-093 de 2001, C-811 de 2014, T-254 de 2002 y C-452/05. 8 Esta afirmaci(cid:243)n tambiØn estÆ contenida en la sentencia C-071 de 1993. 5 En este mismo sentido, en la sentencia T-254 de 2002, sostuvo que los ciudadanos no pueden ser sujetos de discriminaci(cid:243)n por raz(cid:243)n de su edad, cuando

se trate de acceder a cargos pœblicos o permanecer en ellos «[…] sólo pueden ser susceptibles de un tratamiento desigual en los casos de excepci(cid:243)n que la ley establezca expresamente con justificaciones objetivas y razonables». Hasta este punto se concluye que la Ley 931 de 2004 admite las excepciones establecidas en la ley, basada en justificaciones razonables y proporcionales al fin que persigue. De la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida Con la finalidad de establecer si el exigir una determinada edad para acceder a cargos pœblicos vulnera el derecho a la igualdad por ser una medida discriminatoria, la Corte Constitucional admiti(cid:243) que la edad no es tenida como un criterio sospechoso de discriminaci(cid:243)n9, cuando se trata de un requisito m(cid:237)nimo para acceder a un cargo, pero no sucede lo mismo cuando se impone como requisito mÆximo, ello por cuanto en el primer caso se trata de una situaci(cid:243)n que todas las personas eventualmente alcanzarÆn, mientras que en el segundo, se torna en un rasgo permanente que le impedirÆ a la persona el ejercicio de determinada labor y adicionalmente porque «las evidencias sociol(cid:243)gicas tienden a mostrar que las prÆcticas discriminatorias contemporÆneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que han superado un cierto umbral cronol(cid:243)gico»10. Igualmente, analiz(cid:243) este t(cid:243)pico frente a los fines de la funci(cid:243)n pœblica11 y concluy(cid:243) que es leg(cid:237)timo buscar personal altamente calificado para desempeæar cargos de

alto rango en la estructura del poder pœblico, en ese orden, la edad, ademÆs de otros requisitos, es una medida adecuada para determinar si una persona es id(cid:243)nea para ostentar ese tipo de dignidades12. De otra parte, al revisar los antecedentes normativos de la Ley 931 de 200413, se advierte que la misma fue promovida como una medida para contrarrestar prÆcticas discriminatorias a la poblaci(cid:243)n que excede de 30 aæos, toda vez que las empresas estaban exigiendo dicha edad como rango mÆximo para su incorporaci(cid:243)n a empleos a proveer14. Ahora bien, la Secci(cid:243)n admite que el requisito en cuesti(cid:243)n busca la selecci(cid:243)n del 9 En la sentencia C-481 de 1998, se establecieron como criterios sospechosos los siguientes: «… se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales Østas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, hist(cid:243)ricamente, a patrones de valoraci(cid:243)n cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci(cid:243)n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales […]» 10 C-093 de 2001. 11 Art(cid:237)culo 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 12 Sentencia C-452 de 2005. 13 Gaceta del Congreso N.” 412 del 19 de agosto de 2003. Proyecto de ley n.” 68 de 2003 Senado.

14 Gaceta del Congreso N.” 470 del 15 de septiembre de 2003. 6 personal mÆs calificado para desempeæar la funci(cid:243)n de notario, y el hecho de requerir una edad m(cid:237)nima es una forma de asegurar cierto grado de madurez para asumir la responsabilidad de desarrollar la funci(cid:243)n pœblica de dar fe de las actuaciones que se tramitan y se acuerdan ante Øl15 que conlleva un innegable interØs general16, en ese sentido resulta razonable y proporcional al fin que persigue. En efecto, luego de que la Corte Constitucional declar(cid:243) el estado de cosas inconstitucional en la sentencia SU-250 de 1998 por no haberse convocado a concurso de mØritos, se expidi(cid:243) la Ley 588 de 5 de julio de 2000, que reglament(cid:243) el ejercicio de la actividad notarial. En el art(cid:237)culo 4.” de tal norma, se indicaron los factores a valorar durante el proceso de selecci(cid:243)n as(cid:237): «ARTICULO 4o. Para la calificaci(cid:243)n de los concursos se valorarÆ especialmente la experiencia de los candidatos, as(cid:237) como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antig(cid:252)edad en el mismo, capacitaci(cid:243)n y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigaci(cid:243)n y divulgaci(cid:243)n, estudios de postgrado y estudios de especializaci(cid:243)n o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, as(cid:237) como

el ejercicio de la cÆtedra universitaria y la participaci(cid:243)n y desempeæo en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. […]17» De lo anterior se desprende que se exigen una serie de calidades que deben ser demostrables de manera objetiva y que estÆn orientadas a garantizar que la funci(cid:243)n notarial se desarrolle por el personal de las mÆs altas calidades, y que no resultan desfasadas con la exigencia de la edad de 30 aæos. Conclusi(cid:243)n: De lo expuesto en precedencia se concluye que la exigencia de una edad m(cid:237)nima de 30 aæos para aspirar al cargo de notarios prevista por el Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 parcialmente demandado, no quebranta las previsiones de la Ley 931 de 2004, puesto que se ajusta a lo dispuesto por el legislador extraordinario18 en el Decreto Ley 960 del 20 de junio de 1970 por el cual se expidi(cid:243) el Estatuto del Notariado, que estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 132 tal requisito, previsi(cid:243)n que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 1998, en cuanto no vulnera el derecho a la igualdad. AdemÆs, tal requisito se justifica en la medida en que fue adoptado por con la finalidad de garantizar la selecci(cid:243)n del personal mÆs id(cid:243)neo para desempeæar funciones pœblicas. 15 El Decreto 2163 del 9 de noviembre de 1970, por el cual se oficializ(cid:243) el servicio de notariado,

dispone: «ART˝CULO 1o El notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios pœblicos, en la forma, para fines y con los efectos consagrados en las leyes. El notariado forma parte de la Rama Ejecutiva, y como funci(cid:243)n pœblica implica el ejercicio de la fe notarial. La fe pœblica o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que Øste exprese respecto de los hechos percibidos por Øl en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.» 16 Sentencia C-177 de 2009 17 Apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-097 de 2001. 18 El Decreto 960 de 1970 fue expedido en por el presidente de la Repœblica, ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri(cid:243) la Ley 8a. de 1969. 7 Decisi(cid:243)n: Por las consideraciones precedentes la Secci(cid:243)n Segunda denegarÆ la nulidad de la expresi(cid:243)n «no obstante para ser designado notario se requiere tener mÆs de 30 aæos de edad» contenida en el art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010 «Por el cual se convoca a concurso pœblico y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial», expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. En mØrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley: FALLA Primero: NiØguese la nulidad de la expresi(cid:243)n «no obstante para ser designado notario se requiere tener mÆs de 30 aæos de edad» contenida en el art(cid:237)culo 4.” del Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010 «Por el cual se convoca a concurso pœblico y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial», expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, arch(cid:237)vese el expediente y hÆganse las anotaciones pertinentes en el programa informÆtico «Justicia Siglo XXI».

Notif(cid:237)quese y cœmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n.

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

C(cid:201)SAR PALOMINO CORT(cid:201)S

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

Relatoria JORM 8