CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00325-00(1232-11)-2019

CONTROL INTEGRAL JUDICIAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA

ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS / PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / ILICITUD

SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales». Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la

ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. De manera reiterada, ha señalado esta Corporación que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00325-00(1232-11)

Actor: BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Procede esta Sala de Subsección a proferir sentencia en única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ contra la Nación-Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos1:

(i). Decisión disciplinaria de primera instancia del 14 de septiembre de 2010, proferida por el Procurador Provincial de Sincelejo, que lo sancionó con doce (12) meses de suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas, en su condición de miembro de la junta directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa. (ii). Decisión disciplinaria de segunda instancia del 7 de febrero de 2011, expedida por la Procuradora Regional de Sucre, que confirmó la sanción impuesta. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó revocar la suspensión e inhabilidad para desempeñar funciones

públicas. 1 Folio 59 del expediente. 1.2 Fundamentos fácticos2 Como sustento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: (i). La Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa (Sucre), presidida por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ en su condición de Alcalde del Municipio de Morroa, expidió el Acuerdo 001 del 14 de febrero de 2008 a través del cual dio inicio a un concurso público con el fin de seleccionar a un nuevo gerente en reemplazo del anterior quien había culminado el periodo. (ii). Con ocasión del Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 «por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007» que derogó el Decreto 3344 de 2003, la Junta Directiva profirió el Acuerdo 003 del 28 de marzo de 2008, que modificó el método de elección y descartó el nombramiento en razón de los puntajes obtenidos. (iii). Como resultado de lo anterior, a través del Decreto No. 049 del 1 de abril de 2008, fue designada como nueva Gerente de la ESE la señora YANINA ARROYO GARRIDO quien tomó posesión del cargo ese mismo día. (iv). Inconforme con esa decisión, una de las participantes del concurso, la señora ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ, presentó queja disciplinaria ante la Procuraduría contra los miembros de la Junta Directiva por la presunta violación de normas legales que constituían faltas disciplinarias.

(v). Luego de abrir la investigación correspondiente y formular cargos, el 14 de septiembre de 2010, la Procuraduría Provincial de Sincelejo decidió sancionar a los miembros de la Junta Directiva, entre ellos, al señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, por encontrar probado el cargo de extralimitación de funciones al no acatar y respetar los resultados de la convocatoria realizada para escoger el cargo de Gerente de la ESE San Blas de Morroa. La sanción que impuso fue la de suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas por el término de doce (12) meses. 2 Folios 61 a 62 del expediente. (vi.) En contra de esa providencia, el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación que fue resuelto el 7 de febrero de 2011 por la Procuraduría Regional de Sucre en el sentido de confirmarla. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículo 29 de la Constitución Política, artículos 4 y 5 de la Ley 734 de 2002 y artículo 30 de la Ley 909 de 2004. Como concepto de violación el demandante expuso los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: Primer cargo: adujo que las decisiones disciplinarias reprochadas transgredieron los derechos al debido proceso y de defensa y los principios de legalidad y congruencia porque se sustentaron en la Ley 1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 165 de 2008, las cuales nunca fueron mencionadas en el

auto de cargos como normas vulneradas.

Segundo cargo: alegó que los actos administrativos demandados son nulos puesto que los miembros de la Junta Directiva de la ESE San Blas de Morroa nunca desacataron el cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo No. 001 del 14 de febrero de 2008, a través del cual se determinó el procedimiento para la selección del Gerente de la ESE, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 2003, toda vez que lo único que varió con la expedición del Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2008, fue la manera en que se conformaría la terna para la escogencia del cargo según lo preceptuado en el Decreto 800 de 2008.

A propósito, destacó que el Decreto 800 de 2008 sí resultaba aplicable en el proceso de selección porque el concurso finalizaba el 31 de marzo de 2008 y la vigencia de la norma data del 14 de marzo de 2008, es decir que para el 28 de marzo de 2008, cuando se expidió el Acuerdo No. 003 ya era aplicable dicha norma. 3 Folios 63 a 73 del expediente. En ese sentido, precisó que el concurso no se agotó con la conformación de la lista de elegibles por parte de la Universidad CECAR sino con la designación del Gerente, pues ese era el acto definitivo, los demás eran actos de trámite. Así las cosas, subrayó que para el momento de publicación del Decreto 800 de 2008, aún no se había conformado la terna porque solo hasta el 27 de marzo de 2008 la Junta Directiva de la ESE recibió el oficio mediante el cual la Institución Educativa

remitía la lista. De ese modo, explicó que no se presentó extralimitación de funciones por parte de los miembros de la ESE, en la medida que el Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2008, modificó la escogencia de la terna pero con fundamento en las exigencias del Decreto 800 de 2008, el cual resultaba de imperativa aplicación de modo que la conducta investigada era atípica. De igual forma, planteó que la entidad demandada efectuó una valoración arbitraria e ilegal de la prueba, además de sostener apreciaciones subjetivas como que los participantes en el proceso de selección tenían derechos adquiridos cuando no es cierto porque solo tenían meras expectativas, motivo por el cual sí se podía modificar la forma de escoger la terna.

Tercer cargo: afirmó que a la luz del artículo 30 de la Ley 909 de 2004 la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR, no estaba habilitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar procesos de selección de persona, por lo tanto, el concurso para escoger Gerente de la ESE San Blas de Morroa no produjo efectos jurídicos de mérito, sin embargo, la Procuraduría no se detuvo a realizar un estudio sobre la inhabilidad de esa Institución Educativa.

Cuarto cargo: aseveró que las decisiones censuradas vulneraron el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, toda vez que las sanciones impuestas obedecieron a su condición de miembro de la junta directiva de la ESE San Blas de Morroa y no a la de Alcalde Municipal, sin embargo no se acreditó qué disposición legal asimilaba

las actuaciones de los miembros de la Junta Directiva a la de servidor público para que fueran sancionados con la ley disciplinaria, ni se demostró la extralimitación de las funciones que tenía asignadas y que violaron el deber funcional a su cargo.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación4 solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con el primer cargo expuesto en la demanda, indicó que no es cierto que al demandante no se le pusieran en conocimiento las normas violadas pues están expresamente señaladas en el auto de cargos, en donde se explicó con suficiente claridad, cuáles preceptos legales fueron transgredidos con la conducta que se le atribuyó, como son: la Ley 1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 165 de 2008. En consecuencia, no existió incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias.

Sobre el segundo cargo, resaltó que según lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 800 de 2008 «Los concursos de méritos que en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria», es decir, la designación del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa debía ajustarse al Decreto 3344 de 2003, la Resolución 793 de 2003 y el Acuerdo 01 del 14 de febrero de 2008, que establecían las reglas del concurso, y entre ellas, que la Junta Directiva conformaría la terna escogiendo de la lista de elegibles enviada

por la universidad encargada de realizar el concurso, los aspirantes que obtuvieran los tres mejores puntajes, circunstancia que no ocurrió en el sub examine puesto que se excluyó a la quejosa, quien había ocupado el tercer puesto, por incluir a la persona que ocupó la cuarta posición amparando esa maniobra en la modificación realizada con la expedición del Acuerdo No. 003 de 2008. Corolario de lo anterior, expresó que se encuentra acreditada la ilicitud sustancial que se constata con la violación de los deberes funcionales de cada uno de los miembros de la Junta Directiva, y más el acto quien como servidor público no podía dejar de cumplir los deberes contenidos en la Constitución, los Decretos y los Estatutos de la Entidad frente a la que se desempeñaba como miembro de la Junta en representación del Municipio. Respecto al tercer cargo, sobre la inhabilidad de la Corporación Universitaria del 4 Folios 189 a 200 del expediente. Caribe – CECAR para adelantar el concurso de méritos, pidió que se declarara la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa toda vez que dicho argumento no fue invocado en el proceso disciplinario ni fue objeto de debate o alegado como causal de exoneración de culpa. Finalmente, en relación con el cuarto cargo, explicó la naturaleza jurídica de los miembros de la Junta Directiva de un Hospital5 para enfatizar que al señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ se le disciplinó en su calidad de empleado público y no por su vinculación a la ESE puesto que no se puede desligar su conducta cuando funge como Alcalde del Municipio de Morroa y

cuando lo hace como miembro de la Junta, de tal manera que le asiste razón a los operadores disciplinarios cuando consideran que debía velar por cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución, la Ley, los Decretos y los Estatutos de la entidad.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal pese a ser debidamente notificadas del auto que corrió traslado para alegar de conclusión.6

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no profirió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5 La Entidad demandada se remitió la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 3394, según la cual los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado por el solo hecho de detentar esa condición no pueden ser considerados como empleados públicos

porque no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidad; la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica una vinculación laboral al Hospital Público y la calidad de empleados público deviene de su vinculación laboral anterior, como es el caso del jefe de la administración departamental, distrital o local. 6 Folios 232 a 234 del expediente.

1. Competencia Considerando que la demanda fue presentada el 25 de mayo de 2011 (f.76), el presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984 corresponde en única instancia al Consejo de Estado, pues esta Corporación ha precisado7 que conocía privativamente de los asuntos en los cuales se controvierte no solo una sanción

disciplinaria administrativa de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, sino también la de suspensión en el ejercicio del cargo, expedida por una autoridad nacional como lo es la Procuraduría General de la Nación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, esta Corporación está llamada a continuar conociendo los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tramitados bajo las reglas de competencia del Decreto 01 de 1984, contra los actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario del Estado y fallarlos sin que se vea alterada su competencia.

1. Excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación formuló en la contestación de la demanda la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto al tercer cargo endilgado en contra de los actos administrativos demandados, referente a la “inhabilidad” de la Institución Educativa CECAR para adelantar el proceso de selección de Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, porque no fue objeto de discusión ni alegado durante el proceso disciplinario, la Sala de Subsección resolverá a continuación si se encuentra configurada dicha excepción, previas las siguientes consideraciones jurídicas: 7 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda

del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. (i).- La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que la vía gubernativa es el mecanismo que debe utilizar quien se encuentra inconforme con una decisión o actuación de la administración para debatirla y darle la oportunidad a la administración que se pronuncie sobre una pretensión concreta antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (ii).- En ese orden de ideas, la vía gubernativa está consagrada, de una parte, para obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y concreta y, por la otra, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo tal que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de acudir a la Jurisdicción. (iii).- Así pues, se puede afirmar que la vía gubernativa es el instrumento

adecuado para que las autoridades administrativas puedan revisar la legalidad de sus actos o corregir sus propios yerros, antes de que sean objeto de un proceso judicial. (iv).Ahora bien, específicamente en lo que se refiere al indebido agotamiento de la vía gubernativa por exponer argumentos nuevos en sede judicial, desde el año 1991 el Consejo de Estado ha sostenido que durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción se pueden aducir razonamientos diferentes a los alegados en la vía gubernativa. En estos términos fue precisado por la Sala Plena8 dentro del expediente IJ-145: «A través de la vía gubernativa la Administración revisa sus propios actos a fin de determinar si ameritan ser confirmados, revocados, modificados o aclarados. Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del C.C.A. y debe ser también real y efectivo. Por esa razón, el artículo 52 del C.C.A. establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la Administración. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente: Clara Forero de Castro. Sentencia del 6 de agosto de 1991. Actor: FINANCIERA COLPATRIA S.A.C. Demandado: Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira. Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados" con la expresión concreta de los motivos de inconformidad En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento

obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.» Destacado fuera del texto. Quiere decir lo anterior, que es viable formular argumentos nuevos o mejores argumentos en la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa sin que ello configure el indebido agotamiento de la vía gubernativa, verbigracia en sentencia del 3 de febrero de 2011, la Subsección B de esta Sección, precisó: «Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para

interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación.»9 Un año después, el 23 de agosto de 2012 se pronunció la Sección Primera en el mismo sentido: «Frente a lo expuesto por el a quo respecto al indebido agotamiento de la vía gubernativa, la actora sostiene que no existe norma alguna donde se prohíba exponer en vía judicial, hechos o argumentos nuevos que no fueron expuestos en la vía gubernativa, pues si ello fuera así, se incurriría en una violación al derecho de defensa. Al respecto conviene precisar que esta Sección, en reiteradas oportunidades ha sostenido10, que durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos; distintos de los indicados en la vía gubernativa.

Dijo la Sala: «Al respecto conviene precisar que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos de caducidad y silencio administrativo positivo, carece de sustento jurídico si se tiene en cuenta que, tal como lo ha sostenido de manera invariable la jurisprudencia de esta Sección, durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos distintos de los indicados en la vía gubernativa.» Por lo anterior, no le asiste razón al a quo cuando manifiesta que se presentó

un indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque la actora presentó en la instancia judicial argumentos nuevos frente a los expuestos en vía gubernativa y, por lo tanto, la Sala abordará el estudio de los demás cargos planteados.»11 Destacado fuera del texto. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de febrero de 2011. C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. EXPEDIENTE No. 54001233100020050068902. 10 Cit. de cit.: Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente: 2002-476, Actora: UNIDELCA S.A., M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón; Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Expediente: 2003-00199, Actora: LAGOBO DISTRIBUIDORES; sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente: 2002-90026, Actora: REUTERS LIMITED, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 11 Consejo de Estado. Sección Primera Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso Sentencia del 23 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23-24-000-2002-01060-01 Actor: SISVAL LTDA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL Referencia: APELACION SENTENCIA. La misma posición se mantuvo en sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por la Sección Cuarta12 en la que precisó: « […] es procedente plantear «argumentos nuevos o mejores argumentos» en la vía judicial, pues no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción dichos argumentos puedan aducirse como causal de nulidad de

los actos administrativos13. Lo que está vedado conocer son los «hechos nuevos» planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa14. En conclusión, debe existir identidad en la pretensión sometida a consideración de la Administración y la que se somete a juzgamiento en sede judicial, sin perjuicio de que la demandante pueda traer nuevos o mejores argumentos de derecho.» Destacado fuera del texto. En ese orden de ideas, considerada la jurisprudencia citada, la Sala de Subsección estima que en el sub examine la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa no se encuentra configurada puesto que los argumentos de que trata el tercer cargo señalado por el demandante no constituye una pretensión distinta a la que adujo en sede administrativa ni varía sustancialmente la reclamación: revocar la sanción impuesta, es simplemente una razón adicional para sustentar su solicitud de nulidad. Así las cosas, se declarará no probada la excepción propuesta y a continuación se planteará el debate jurídico teniendo en cuenta la totalidad de los argumentos esgrimidos para controvertir la legalidad de las decisiones disciplinarias objeto de control.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los vicios de nulidad invocados contra las decisiones disciplinarias

12 Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 76001233100020040480101 [18731]. Demandante: COLOMBINA S.A. (NIT. 890301884-5). Demandada:

DIAN. 13 Cit. de Cit. Consejo de Estado, Sentencias de 17 de marzo de 2005, Exp. 14113, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 9 de julio de 2009, Exp. 2002-00789, C.P. Marco Antonio Velilla Morano y 24 de septiembre de 2009, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 14 Cit. de Cit. Consejo de Estado, Sentencias de 17 de marzo de 2005, Exp. 14113, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. demandadas, y teniendo en cuenta los argumentos de la contestación presentados por la Procuraduría General de la Nación, a la Sala de Subsección le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: (i).- ¿Los actos administrativos demandados vulneraron los derechos de defensa y debido proceso y los principios de legalidad y congruencia del actor porque se fundamentaron en normas que no fueron aludidas en el auto de cargos? (ii). ¿El actor incurrió en extralimitación de funciones por haber modificado las reglas del concurso público para la escogencia del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? (iii). ¿La Corporación Universitaria del Caribe estaba habilitada para realizar el proceso de selección del gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? (iv). ¿El actor BENJAMÍN SALCEDO PÉREZ podía ser sancionado disciplinariamente por su calidad de miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable, (ii) el juez

administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario, (iii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, (iv) el proceso de selección de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado a la luz de los Decretos 3344 de 2003 y 800 de 2008, (v) análisis del caso concreto

4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable 4.1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 201615 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»16. Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el

aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria17. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencio