CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00376-00(1413-11)-2019

PROCESO DISCIPLINARIO - Responsabilidad de los servidores públicos / PROCESO DISCIPLINARIO - Titularidad de la acción disciplinaria / PROCESO DISCIPLINARIO - Debido proceso / PROCESO DISCIPLINARIO - Principio de legalidad / PROCESO DISCIPLINARIO - Tipicidad / PROCESO DISCIPLINARIO - Mayor amplitud para realizar la adecuación típica / PROCESO DISCIPLINARIO - Derecho de defensa El régimen de responsabilidad de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» […] [E]l retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». [L]a titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, y también, entre otros, en las Oficinas de Control Interno de las diferentes ramas, órganos y entidades del Estado (…) el ejercicio del poder disciplinario se debe regir por los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, proporcionalidad, motivación, entre otros; además, la actuación procesal debe estar sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

[…] [L]a protección del derecho al debido proceso, deviene del artículo 29 de la Constitución Política y que, en materia disciplinaria, esta garantía comprende, entre otros, los siguientes elementos: «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.»; adicionalmente, comporta el respeto de los principios de tipicidad, reserva legal y proporcionalidad. En lo que respecta al principio de legalidad, la Corte Constitucional ha sostenido que comprende una doble garantía; de una parte, material y de alcance absoluto, según la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores que contengan la conducta infractora y las sanciones que conllevan su realización, y, de otra parte, formal, de la que deriva la necesidad de que exista una norma de rango legal, que convalide el ejercicio del poder sancionatorio en manos de la administración. Ahora bien, dentro de las finalidades del aludido principio están las de «(i) otorga[r] certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por

ser una competencia privativa del Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado». En lo que atañe al principio de tipicidad, su objeto consiste en que la conducta reprochada se adecúe a un tipo previamente definido por el legislador como falta disciplinaria y que «ante la posible existencia de dos o más descripciones típicas en las cuales pudiera eventualmente encuadrarse una determinada conducta sancionable, el operador jurídico opte por subsumirla en aquel de tales tipos que, de manera más clara y precisa, y con mayor grado de detalle, describa la conducta realizada». […] [E]n materia disciplinaria, a diferencia de la penal, el fallador goza de mayor amplitud para realizar la adecuación típica, particularmente en cuanto a dos aspectos, el primero de ellos, porque en disciplinario está permitida la existencia de tipos abiertos y, en segundo lugar, porque «por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones». […] [D]ebe indicarse que la garantía del derecho a la defensa, en el proceso disciplinario, se refiere a su defensa material y a la posibilidad de designar un abogado o que le sea nombrado uno, de oficio, para que lo represente en la actuación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00376-00(1413-11)

Actor: GLORIA PATRICIA ZAPATA RESTREPO Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Gloria Patricia Zapata Restrepo contra la Universidad

Pedagógica Nacional.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gloria Patricia Zapata Restrepo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias proferidas el 1 de febrero y 1 de marzo de 2006 por la jefe de la Oficina de Control Disciplinario y el rector de la Universidad Pedagógica Nacional, respectivamente, mediante las cuales se resolvió en primera y segunda instancia el trámite disciplinario adelantado en su contra, en las cuales se impuso la sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad general por el término de 11 años para desempeñar cargos públicos.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro al

cargo de docente de tiempo completo, en la categoría auxiliar de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad, o a uno de igual o superior categoría y reconocer y pagar todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos previstos en la ley, que se dejaron de conceder durante el tiempo de su desvinculación; asimismo, declarar, para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y que se disponga la actualización de la condena, con base en el IPC. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Se vinculó a la Universidad Pedagógica Nacional el 15 de febrero de 2001, como decana código 0085, grado 3, de la Facultad de Bellas Artes y a partir del 27 de septiembre de 2003 se desempeñó como docente de tiempo completo hasta que se produjo su desvinculación. A través de la Resolución 016 del 31 de enero de 2003, la rectora (E) del Conservatorio del Tolima la nombró como decana de la Facultad de Educación y Artes de esa institución, del cual tomó posesión el 10 de marzo de ese año; sin embargo, a través de escrito del 21 de marzo, radicado el 25 de ese mes, presentó renuncia a ese último empleo, la cual fue aceptada mediante Resolución 116 del 26 de marzo de 2003.

Entre el 10 y el 26 de marzo de 2006 no ejerció materialmente el cargo de decana del conservatorio, ni devengó salario o contraprestación alguna. Hubo una información anónima que, al parecer, le llegó a un docente, y este, a su vez, la puso en conocimiento de la Rectoría de la Universidad Pedagógica Nacional, que se refería a que en el mes de marzo de 2003, pese a que la demandante laboraba como decana de la Facultad de Bellas Artes, había aceptado el cargo de decana de la Facultad de Educación y Artes del Conservatorio del Tolima y tomado posesión de él; por tal razón, se inició investigación disciplinaria en su contra, por la presunta conducta de haber desempeñado simultáneamente más de un empleo público, así como por su inasistencia laboral, sin permiso, durante los días 10, 18 y 19 de marzo de ese año. La investigación se adelantó mediante el procedimiento ordinario y durante cerca de dos años se recaudaron las pruebas; sin embargo, el 15 de septiembre de 2005, sorpresivamente, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno declaró la nulidad de todo lo actuado y adecuó la conducta investigada que, en principio, correspondía a la simultaneidad en el desempeño de un empleo público, a la gravísima establecida en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, consistente en actuar, a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, que está tipificada como gravísima, con el único propósito de imprimir el trámite verbal y lograr su destitución; fue así como

la citó a audiencia de descargos y práctica de pruebas, y se le informó que contra tal decisión no procedían recursos. Pese a lo anterior, y comoquiera que la providencia aludida decidía sobre una nulidad, interpuso y sustentó recurso de reposición, teniendo en consideración que la conducta imputada se adecuaba a la prohibición contemplada en el artículo 35, numeral 14, de la Ley 734 de 2002, es decir, constituye una falta grave o leve, pero no una gravísima como la que se endilgó en la providencia recurrida. A través del auto del 12 de octubre de 2005, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno rechazó por improcedente el recurso de reposición, y expuso que este no es idóneo para oponerse o desvirtuar la tipicidad de la conducta, ni para controvertir la ritualidad del proceso. Ante tal postura, y como existía otro mecanismo para salvaguardar su derecho, instauró acción de tutela, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá. Mientras se surtía el trámite de la acción constitucional, se citó a audiencia de descargos y práctica de pruebas, para el 1 de noviembre de 2005 a las 9:00 am; sin embargo, su apoderado no pudo asistir, pues, para esa fecha se había programado realizar el censo en su residencia, situación que se justificó ante la Oficina de Control Interno, a través de memorial enviado vía fax el 4 de ese mes y año, al cual se adjuntó el certificado correspondiente. En el acta en que consta la celebración de la audiencia, se observa que la jefe de

la Oficina de Control Interno, en forma arbitraria, y sin verificar si había o no justificación para la inasistencia de su apoderado, procedió a solicitar a la Universidad Externado de Colombia, que se asignara a un estudiante de derecho para que representara sus derechos y que se le notificara la citación para la audiencia que se celebraría el 10 de noviembre siguiente. Como resultado de ello, el 3 de noviembre de 2005 compareció el estudiante Juan Felipe Acosta Parra, a asumir como defensor y solicitó el traslado de la fecha de la audiencia, frente a lo cual, fue designado como defensor de oficio y se fijó fecha para audiencia el 11 de noviembre siguiente. Pese a que la aludida oficina tuvo conocimiento de la razón que excusaba la inasistencia de su apoderado, continuó el trámite, desconociendo su derecho a la defensa técnica y, adicionalmente, el 11 de noviembre realizó la audiencia de formulación de cargos y práctica de pruebas sin su presencia ni la de su apoderado, con lo cual vulneró sus derechos fundamentales. No obstante lo anterior, el defensor de oficio, durante la audiencia, insistió en la nulidad del proceso, por las razones que dieron origen al recurso de reposición que se había interpuesto previamente por su apoderado, pero la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario indicó que no era procedente. Entre tanto, al resolver la tutela, el juez de conocimiento la negó, pues consideró que la actora contaba con las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y porque no se demostró el perjuicio irremediable que diera lugar al

amparo como mecanismo transitorio. Tal decisión fue confirmada por el superior. El 1 de febrero de 2006, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno emitió la providencia sancionatoria de primera instancia, a través de la cual la declaró disciplinariamente responsable por la comisión de la falta consagrada en el numeral 17, del artículo 48, de la Ley 734 de 2002, por haber incurrido en la prohibición de doble vinculación con el Estado, la exoneró de responsabilidad por los cargos de inasistencia a su empleo, durante los días 10, 18 y 19 de marzo de 2003 y la sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 1 de marzo de 2006 por el rector de la institución educativa, quien confirmó el acto recurrido. La providencia de segunda instancia fue notificada el 14 de marzo de 2006; sin embargo, antes de cumplirse ese trámite, el rector de la Universidad Pedagógica expidió la Resolución 0357 del 8 de marzo de ese año, mediante la cual hizo efectiva la sanción de que tratan los actos acusados, y con esa actuación se desconocieron los principios generales del derecho procesal de publicidad y ejecutoriedad de los actos procesales y se vulneró su debido proceso. Todas las anteriores irregularidades que se produjeron durante la actuación disciplinaria obedecieron a que durante los dos años en que esta se surtió, la demandante, junto con otros docentes de la institución, promovieron un proceso

democrático, pacífico y de movilización de la comunidad universitaria sobre la denuncia de la crisis presupuestal y financiera de la universidad, se opusieron a la reforma de sus estatutos y reglamentos, contrariaron el estilo de gestión autoritario de los directivos y todo ello se puso en conocimiento de la comunidad en el informe de auditoría de la vigencia de 2004, emitido por la Contraloría General de la República. Además los hechos reseñados ocurrieron con el constante señalamiento y continua persecución en su contra, por parte de la administración del Centro Educativo, lo que redundó en la arbitraria y acomodada decisión disciplinaria. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 121, 122, 123, 124, 128, 228 y 230 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 61, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 4, 5, 14, 15, 18, 20, 21, 23, 35 -numeral 14-, 36, 43, 44, 45, 47, 48 -numeral 17-, 94, 143 -numeral 3-, 150 y siguientes y 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002. La demandante formuló los cargos de violación directa e indirecta de la ley, desviación de poder, falsa motivación y vulneración del debido proceso y vicios de forma, con base en los siguientes argumentos: En cuando al primer cargo, lo hizo consistir en que en el auto de 22 de septiembre

de 2005, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica, de forma arbitraria sostuvo que el material probatorio allegado permitía concluir que se cumplían las exigencias para aplicar el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, comoquiera que la demandante habría incurrido en la falta gravísima contemplada en el artículo 48, numeral 17, ibídem, por haber actuado a pesar de la existencia de incompatibilidad, de acuerdo a las previsiones constitucionales y que, por ende, el estudio de esa falta se podía tramitar por el procedimiento verbal; sin embargo, en el auto en mención, señaló que del actuar de la disciplinada se derivaba el haber incursionado en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público. Dijo que el comportamiento descrito no corresponde al desarrollado por la entidad, pues el tipo disciplinario que sirvió de sustento para atribuir responsabilidad consistió en haber actuado u omitido, a pesar de la existencia de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses y no el que se refiere al desempeño simultáneo de más de un empleo público. En todo caso, en el fallo de primera instancia se dio a entender que la conducta se subsumía en los dos tipos disciplinarios consagrados en los artículos 48, numeral 17, y 35, numeral 14, de la Ley 734 de 2002 y se aseguró que la confusión al respecto se había definido por la Corte Constitucional en sentencia C-194 de 1995; sin embargo, las consideraciones de la Corte, en esa providencia, se refieren, exclusivamente a las incompatibilidades

de los concejales y no a las de los decanos de las facultades de las Universidades del Estado, por ello no aplica para el caso concreto. Precisó que las incompatibilidades son aquellas actuaciones que le está prohibido realizar a un funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario, agregó que tanto estas como las inhabilidades se fijan en razón del cargo y de las funciones que desempeñan los servidores públicos y tanto las unas como las otras son taxativas y no pueden aplicarse en forma extensiva o por analogía. En cuanto a las prohibiciones destacó que deben estar definidas en la ley, de acuerdo con el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias encomendadas y las correspondientes responsabilidades. Indicó que aunque el principio de tipicidad, en materia disciplinaria, admite cierta flexibilidad, no se puede desconocer que cuando se acude a un tipo abierto o en blanco, debe especificar el contenido de la infracción disciplinaria con la norma constitucional o legal que la complementa, es decir, la que determina o describe el comportamiento, ello con el objeto de dar a conocer a los sujetos disciplinables, en forma concreta e inequívoca, las conductas que se le reprochan y no puede acudirse a normas de menor jerarquía, pues ello contraría el principio de reserva de ley, el cual pretende asegurar que la regulación de la libertad y otros derechos fundamentales de las personas, como el trabajo y el debido proceso, queden a disposición de la voluntad de sus representantes. Precisó que, en su caso, la adecuación típica se concretó en la violación del artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002 que contempla la falta gravísima de

«actuar u omitir, a pesar de la existencia de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales», sin embargo, ese comportamiento constituye un tipo abierto y era necesario que se complementara con una disposición de orden constitucional o legal que informara cuál fue la incompatibilidad que le impedía al servidor actuar u omitir, pero la autoridad disciplinaria se abstuvo de referir la norma complementaria. Aclaró que en el expediente está demostrado que violó la prohibición constitucional contemplada en el artículo 128 y desarrollada en el artículo 35, numeral 14, de la Ley 734 de 2002; sin embargo, esta última, constituye una falta grave, cuya máxima sanción consistía en la suspensión en el ejercicio del cargo; pero no se demostró la violación del régimen de incompatibilidades y, menos aún, cuando ni siquiera en el fallo se indicó cuál fue la incompatibilidad en que incurrió, ni se indicó si existe un régimen especial que rija sobre esa materia para el cargo de decano de una universidad pública; por ello, solicitó tener en cuenta que las causales de incompatibilidad son taxativas, no permiten aplicación analógica y que debe primar el principio de autonomía de los entes universitarios, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 69 de la Constitución Política. Sostuvo que los funcionarios de la universidad adecuaron, en forma acomodada, la conducta investigada a una descripción típica que no corresponde y con ello, se incurrió en una flagrante violación del principio de legalidad, pues se desconoció que había un tipo autónomo, cerrado, de aplicación exacta, precisa y restrictiva.

Agregó que se violó el derecho al debido proceso en cuanto no se garantizó el principio de favorabilidad en materia punitiva, ni se observaron las formas propias del trámite, pues fue ilegal haberlo surtido por el verbal; además, en lo que respecta a la violación del principio de legalidad, aseguró que la Corte Constitucional ha señalado que al hacer la imputación es necesario que se dé a conocer al disciplinario, en forma precisa, la disposición legal que establece la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad que transgredió, pues, de lo contrario, el juzgamiento quedaría sometido al arbitrio del funcionario. Precisó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se fija teniendo en consideración el cargo y las funciones que desempeñan los servidores públicos, de manera que al asegurarse, enfáticamente, en las decisiones censuradas, que la demandante incurrió en la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, lo que hizo el operador disciplinario fue corroborar que incurrió en la conducta descrita en el artículo 35, numeral 4, de la Ley 734 de 2002 y no en el 48, numeral 17, ibídem, que sirvió de sustento a la sanción impuesta. El segundo cargo formulado en contra de las decisiones disciplinarias consistió en la desviación de poder, el cual se fundó en que aun cuando la Universidad demandada tenía la competencia para adelantar la investigación, a través de su Oficina de Control Interno, esta no podía ejercerse de manera que se realizaran maniobras ilegales y arbitrarias con la única finalidad de lograr su destitución del

empleo, pues el trasfondo del interés de la administración en tramitar el proceso de manera verbal y por una falta gravísima y no una grave, consistió en que en su condición de representante suplente de los profesores del Consejo Académico, junto con otros docentes, adelantaron un proceso de movilización de la comunidad universitaria, que tenía como propósito denunciar la crisis presupuestal y financiera de la institución, oponerse a la reforma de los estatutos y reglamentos y a la gestión autoritaria de sus directivos. Con fundamento en lo anterior, aseguró que las decisiones acusadas no obedecen a fines constitucionales y legales, ni fueron proporcionales a los hechos que les sirvieron de causa, sino a descalificar a una servidora que les generaba incomodidad, pues ejercía labores de control, vigilancia y fiscalización, en su condición de ciudadana y representante de los profesores. El tercer cargo, es decir, la falsa motivación, se sustentó en que no es cierto que se hubiera tipificado la falta consagrada en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, pues, en realidad, la conducta fue enmarcada en ese tipo disciplinario, con el único objetivo de lograr su destitución, de manera que se ocultaran los verdaderos motivos que movían a la entidad para imponer ese correctivo, los cuales fueron explicados, en forma suficiente, al concretar el anterior cargo. El cuarto, y último reproche en contra de los actos acusados, se fundó en que hubo vicios de forma que configuraron la violación del derecho al debido proceso, comoquiera que la actuación previa a la decisión administrativa es reglada y debe

cumplir ciertas formalidades que, en el evento de desconocerse, generan vicios en el acto administrativo, en concreto, se refirió a la transgresión del principio de tipicidad, por haber enmarcado la conducta en una falta que no correspondía. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Universidad Pedagógica Nacional El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda1 pues, en su sentir, los actos acusados son el resultado de una investigación disciplinaria ceñida a la ley y a la Constitución y que garantizó el derecho de defensa y el debido proceso. Indicó que es incuestionable que durante un lapso, cercano a un mes, la demandante desempeñó dos cargos públicos; agregó que durante la actuación disciplinaria, se le concedió la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en lo que se refiere a la conducta endilgada, para lo cual se valió de un profesional del derecho; sin embargo, como se demostró que su conducta era antijurídica y dolosa, era procedente endilgar responsabilidad e imponer el correctivo de rigor. Indicó que la falta que se le atribuyó, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 constitucional, contrastada con la conducta desplegada por la demandante, no daban lugar a equívocos de que sí incurrió en la causal de incompatibilidad mencionada y, por ende, procedía imponer la sanción. En lo que se refiere al argumento de la accionante, relativo a la vulneración de principios y derechos constitucionales, aseguró que no fue clara su exposición, ni se indicaron, en forma concreta, las razones que se aducen para considerar que

fueron quebrantados; sin embargo, en relación con la presunta violación de los 1 Folios 849 a 856. derechos al debido proceso y a la defensa, aseguró que fueron garantizados en su integridad, pues se le permitió estar asistida por un profesional del derecho, tuvo la oportunidad de presentar sus argumentos y las pruebas que demostraban su dicho; además, el trámite fue instruido por autoridad competente y la sanción fue el resultado de la realización de conductas tipificadas como falta disciplinaria. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. La demandante La señora Gloria Patricia Zapata Restrepo, actuando por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar2 y expuso razones similares a las invocadas en el escrito de demanda, es decir, el error en la tipificación de la conducta, la desviación de poder, la irregularidad en lo que se refiere a la continuación del trámite sin atender la justificación presentada por su representante para no comparecer a la audiencia de formulación de cargos y práctica de pruebas, lo que llevó a desplazar su defensa, en forma arbitraria; todos sus argumentos estuvieron orientados a que sean despachadas favorablemente las súplicas. 1.3.2. La Universidad Pedagógica Nacional El apoderado de la entidad demandada descorrió el término para alegar de conclusión3 y reiteró las razones expresadas en la contestación de la demanda, relacionadas con que en el trámite se probó el hecho indiscutible de que la demandante se posesionó en un empleo público -Decana del Conservatorio del

Tolimacuando aún fungía como empleada pública de la Universidad Pedagógica Nacional y que ocupó estos dos empleos en el lapso comprendido entre el 10 y el 25 de marzo de 2003, conducta que configuró la falta endilgada y que dio origen a la sanción impuesta. 1.4. Concepto del Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto4 en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y, para tal efecto, solicitó tener en cuenta los siguientes argumentos: 2 Folios 883 a 890. 3 Folios 891 a 904. 4 Folios 686 a 696. Para resolver la controversia, es necesario referirse al principio de tipicidad y a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, siendo así y como los artículos de esa disposición que tratan sobre las incompatibilidades no estipulan la causal concreta que encuadra en el asunto objeto del litigio, la entidad debió acudir a la prohibición establecida en el artículo 35, numeral 14, de esa ley. Así las cosas, por la errónea calificación de la conducta irregular, por parte del operador disciplinario, se configuró la violación directa de la ley que hace anulables las decisiones de la administración. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación de la ley; ii) desviación de poder; iii)

falsa motivación; y iv) desconocimiento del debido proceso por vicios de forma. 2.2. Marco normativo El régimen de responsabilidad de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones»5. El artículo 125, inciso 4, constitucional establece que el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley»6. Entre tanto, el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 prevé que la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, y también, entre otros, en las Oficinas de Control Interno de 5 Negrilla de la Sala. 6 Negrilla fuera de texto. las diferentes ramas, órganos y entidades del Estado; y, según el libro I, del título I, ibidem, el ejercicio del poder disciplinario se debe regir por los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, proporcionalidad, motivación, entre otros; además, la actuación procesal debe estar sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 ibidem. Valga aclarar, en todo caso, que la protección del derecho al debido proceso,

deviene del artículo 29 de la Constitución Política y que, en materia disciplinaria, esta garantía comprende, entre otros, los siguientes elementos: «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii)