CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00479-00(1860-11)-2015

DESPIDO COLECTIVO SIN JUSTA CAUSA - Requisitos Para calificar la existencia de un despido colectivo únicamente se deben tener en cuenta los despidos sin justa causa, es decir, aquellas actuaciones que impliquen la voluntad unilateral del empleador y que la empresa que realiza la desvinculación sea conformada por más de 10 trabajadores, de lo contrario, no es necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo). En ese orden, a pesar de que el mismo día fueron despedidos sin justa causa los señores Javier Enrique Ariza Jaruffe, Wilfrido García Jiménez y Jorge Emilio Guzmán Naar y el 16 de enero de 2009 las señoras Yaneth Cecilia Pimentel Vecino y Dalia Massi de Fernández, la empresa no contaba con más de 10 trabajadores como lo señala el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 para solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que señala: FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 67 / LEY 789 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00479-00(1860-11)

Actor: JAVIER ENRIQUE ARIZA JARUFFE Y OTROS.

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY DEL

TRABAJO) Autoridades Nacionales Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes:

ANTECEDENTES

JAVIER ENRIQUE ARIZA JARUFFE, JORGE EMILIO GUZMÁN, YANETH CECILIA PIMENTEL VECINO y DALIA MASSI DE FERNÁNDEZ a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demandaron de esta Corporación la nulidad de la Resolución 000514 de 2 de julio de 2010 proferida por el Director Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), mediante la cual revocó la Resolución 00123 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Coordinación del Grupo de Inspección, Vigilancia y Control del mismo Ministerio que calificó como despido colectivo el realizado por la empresa IMPSA ANDINA S.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: La empresa IMPSA ANDINA S.A. para el período comprendido entre noviembre de 2008 a enero de 2009, contaba con 13 trabajadores y despidió sin justa causa a 6 trabajadores del total de la nómina, correspondiente al 46.15% de su planta de personal, sin el trámite de autorización correspondiente ante el Ministerio de la Protección Social. El 9 de abril de 2009, los trabajadores radicaron escrito en ejercicio del derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social (hoy del

Trabajo), con el fin de que certificara si la empresa había tramitado o solicitado autorización de despido colectivo de trabajadores y el cierre de sus instalaciones en la ciudad de Barranquilla, obteniendo respuesta negativa por parte del Ministerio. El 17 de julio de 2009 presentaron querella administrativa para que el Ministerio investigara el despido ocurrido en la empresa IMPSA ANDINA S.A., la cual fue resuelta mediante Resolución 00123 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Coordinación del Grupo de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) catalogando que el Despido Colectivo se surtió sin la correspondiente autorización del Ministerio. La apoderada de la empresa IMPSA ANDINA S.A. presentó los recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, siendo revocada mediante el acto administrativo demandado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25 y 53. - Ley 50 de 1990: Artículos 66 y 67. - Código Contencioso Administrativo: Artículos 3 y 35. Como concepto de violación de las normas citadas, señala: Al explicar el concepto de violación de la normativa invocada expresa que el acto demandado vulneró los derechos fundamentales de los servidores al trabajo y al debido proceso, por cuanto la resolución demandada fue dictada sin cumplimiento de los requisitos formales, toda vez, que los despidos sin justa causa superaron el 30% de la totalidad de la nómina, si se tienen en cuenta las renuncias

presentadas por 3 trabajadores, los cuales fueron constreñidos por la empresa para acogerse al plan de retiro voluntario, y sin que IMPSA ANDINA S.A. explicara los motivos y justificaciones para realizar el despido colectivo, siendo el acto demandado incongruente. Señala que el Ministerio acogió como criterio consuetudinario un concepto de despido colectivo del Banco Uconal, donde los argumentos son distintos al planteado en la querella, y además que no tuvo en cuenta el estudio realizado por el Coordinador del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) El Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) no contestó la demanda. IMPSA ANDINA S.A. (hoy Industrias Metalmecánicas de los Andes S.A.) El apoderado de IMPSA ANDINA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que para el momento de la ocurrencia de los hechos la empresa no contaba con más de 10 trabajadores, pues en el mes de noviembre de 2009 presentaron cartas de renuncias voluntarias 3 empleados y sin que sea posible incluirlos en los despidos sin justa causa, correspondiendo a los jueces laborales definir las controversias que se presenten sobre la forma como la empresa obtuvo el consentimiento de los trabajadores. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado consideró que el acto demandado no es general y abstracto porque resuelve situaciones jurídicas particulares, las cuales, no son

susceptibles de resolver mediante la acción de simple nulidad sino que la vía procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, en el presente asunto se encuentra caducada. Sin embargo, al pronunciarse acerca del fondo del asunto, solicita negar las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo demandado se fundamentó jurídicamente en las normas que regulan la materia. Para resolver, se CONSIDERA En primer término, en relación con la manifestación del Ministerio Público, relacionada con la acción procedente en el presente asunto, no es posible acceder al restablecimiento del derecho alguno, teniendo en cuenta que la discusión no versa sobre la relación obrera - patronal, caso en el cual la competencia recaería en la jurisdicción ordinaria laboral, sino sobre una relación que surge con el Estado en virtud de un acto administrativo definitivo que definió la inexistencia de un despido colectivo, acto que fue expedido por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo). Definido lo anterior, el problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad de la Resolución 000514 de 2 de julio de 2010 proferida por el Director Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), mediante la cual revocó la Resolución 00123 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Coordinación del Grupo de Inspección, Vigilancia y Control del mismo Ministerio que calificó como despido colectivo el realizado por la empresa IMPSA ANDINA, teniendo en cuenta que despidió al 30% del total de su nómina, incluyendo tres renuncias.

Del Despido colectivo La figura del despido colectivo está reglada por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, por medio del cual se modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, cuando establece: “ARTICULO 67. Protección en caso de Despidos Colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. (…)

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a

doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente” Del Asunto Concreto Sostiene la parte actora que la Resolución demandada fue dictada sin

el cumplimiento de los requisitos formales, puesto que se despidió sin autorización del Ministerio de la Protección Social a más del 30% de la totalidad de la nómina de la empresa IMPSA ANDINA S.A., sin explicar los motivos y justificaciones para tal efecto, y sin tener en cuenta que las renuncias presentadas por tres trabajadores fueron constreñidas por la empresa. Lo anterior fue puesto en conocimiento del Ministerio de la Protección Social a través de querella administrativa, según la cual el porcentaje de despido sin justa causa que realizó la empresa IMPSA ANDINA S.A fue del 46.15%, vulnerando el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 al no tener la autorización de aquella entidad. El Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), inició investigación por un presunto despido colectivo de trabajadores sin tener la autorización legal, pues de la planta de 13 trabajadores fueron despedidos 6 por no acogerse al retiro voluntario y 3 que por motivos de presión que realizó la empresa se acogieron a dicho retiro voluntario, en un período no superior a 6 meses. Por auto de 22 de julio de 2009 proferido por el Inspector de Trabajo del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la División Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), se avocó el conocimiento de la querella y solicitó a la empresa IMPSA ANDINA S.A. los siguientes documentos:  Relación de pensionados directos o compartidos.  Copia de las comunicaciones escritas a los trabajadores, respecto de la solicitud elevada ante el Ministerio.  Descripción actualizada de la estructura organizacional de la

empresa.  Descripción actualizada de la planta de personal para octubre de 2008 y enero de 2009.  Carta de terminación de contratos de trabajo por renuncia voluntaria.  Terminación de contratos con o sin justa causa. El apoderado de la empresa IMPSA ANDINA S.A. respondió la querella administrativa en los siguientes términos: (… ) No es cierto que mi representada hubiere incurrido en el despido colectivo que temerariamente se menciona en el escrito de querella al que me refiero, toda vez que para el momento en que fueron despedidos los cuatro querellantes, la sociedad IMPSA ANDINA S.A. contaba con un número que no era superior a diez (10) trabajadores, ya que tal y como consta en los documentos que anexo y como se acepta en el referido escrito, de los trece (13) empleados que originalmente laboraban para mi prohijada, se habían terminado con anterioridad tres (3) contratos de trabajo por las renuncias que presentaron los señores NELSON VARGAS

ÁLVAREZ, RUBÉN DARÍO MORALES BARBOSA y SANDRA M.

EUSSE B. (…) Pongo de presente que las renuncias de que se trata fueron presentadas sin que mediara ningún tipo de presión ni injerencia por parte de IMPSA ANDINA S.A. ni de ninguno de sus funcionarios, no siendo ciertas las temerarias suposiciones que sobre el particular se consignan en la querella que contesto, toda vez que las mismas fueron de carácter eminentemente de carácter voluntario (…) Mediante Resolución 001203 de 23 de diciembre de 2009, proferida por

el Coordinador del Grupo de Prevención, Inspección Vigilancia Y control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), se calificó como despido colectivo el realizado por la Empresa IMPSA ANDINA S.A., con los siguientes argumentos: (…) En el caso sub examine se aprecia que la empresa IMPSA ANDINA SA contaba en un periodo de 6 meses (a partir de agosto de 2008 a enero de 2009) con 13 trabajadores numero al cual se le deducen las renuncias y despidos realizados, quiere ello decir que al despedir 5 trabajadores sin justa causa durante el citado período de 6 meses no hay duda que se configuró un despido colectivo, pues el número de 5 despidos sin justa causa equivale al 38.46% de los 13 que venían laborando desde agosto de 2008, cuando la norma en comento, no existiendo autorización del Ministerio de la protección Social, solo autoriza a las empresa con más de 10 y menos de 50 trabajadores el despido de menos del 30% a fin de obtener que el mismo Ministerio no califique el despido como colectivo (…) La apoderada de la empresa IMPSA ANDINA S.A. interpuso los recursos de reposición, siendo confirmada la decisión mediante Resolución 000154 de 5 de marzo de 2010 y de apelación que fue resuelto por el Director de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) que revocó la decisión de declaratoria de despido colectivo de la empresa IMPSA ANDINA S.A., mediante Resolución 000514 de 2 de julio de 2010.

Consideró que las autoridades administrativas del trabajo únicamente pueden tomar en cuenta para calificar un despido colectivo de trabajadores, los que se han producido sin justa causa en un período y porcentaje determinados y que las terminaciones de los contratos de trabajo por mutuo acuerdo no se consideran para esta calificación, correspondiéndole exclusivamente a los jueces laborales definir las controversias que se presenten al respecto. Valoración Probatoria Obran en el cuaderno 2 del expediente las cartas de retiro proferidas por el Gerente General de la empresa IMPSA ANDINA S.A., de Javier Jiménez Pereira del 10 de octubre de 2008, Javier Enrique Ariza Jaruffe, Wilfrido García Jiménez y Jorge Emilio Guzmán Naar de 7 de noviembre de 2008, con efectos a partir del 14 del mismo mes y año, y de Yaneth Cecilia Pimentel Vecino y Dalia Massi de Fernández de 16 de enero de 2009. Textualmente, señalan: “De acuerdo con la facultad que nos confiere el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, le notificamos que hemos decidido dar por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, desde luego reconociéndole la indemnización a la que legalmente tiene derecho. Le agradecemos los servicios prestados y le informamos que en el departamento de administración se encuentra el valor de la liquidación final de su contrato y la indemnización mencionada. Igualmente dando cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, le informamos que el pago correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre de 2008 de las

cotizaciones de seguridad social y parafiscal relacionados con usted se encuentran total completa y oportunamente efectuados. Adjunto a la presente le estamos entregando los comprobantes que certifican los pagos respectivos.” Así mismo, obran en el expediente las cartas de renuncia presentadas en 7 de noviembre de 2008 por los señores Nelson Vargas Álvarez, Rubén Darío Morales Barbosa y Sandra Eusse, que textualmente señalan: “Por medio de la presente me permito presentarle mi renuncia al cargo que venía desempeñando en la empresa e informarles que laboraré hasta el próximo 14 de noviembre de 2008.” Como antes quedó establecido el despido colectivo lleva implícita la desvinculación de un número considerable de trabajadores de una empresa en virtud de la decisión unilateral del empleador, fundada en razones de tipo económico, jurídico o social y para ser considerado como tal, debe tenerse en cuenta el número de trabajadores despedidos, el total de trabajadores de la empresa y el tiempo en que se produjeron los despidos. Para calificar la existencia de un despido colectivo únicamente se deben tener en cuenta los despidos sin justa causa, es decir, aquellas actuaciones que impliquen la voluntad unilateral del empleador y que la empresa que realiza la desvinculación sea conformada por más de 10 trabajadores, de lo contrario, no es necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo). En el presente asunto, observa la Sala que no es posible tener en cuenta para la calificación del despido colectivo las renuncias presentadas por los tres trabajadores que aceptaron la propuesta del retiro voluntario, toda vez que su validez, es decir, si fueron o no

constreñidas la determina el juez laboral competente y no el Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), al resolver la querella presentada por los ex trabajadores de la empresa IMPSA ANDINA S.A., pues se repite la normativa aplicable sólo hace mención a los despidos sin justa causa. En las anteriores condiciones, del material probatorio se colige que para el 14 de noviembre de 2008 la empresa IMPSA ANDINA S.A. contaba con 9 trabajadores si se tiene en cuenta que a pesar que el señor Javier Jiménez Pereira fue despedido sin justa causa el 10 de octubre de 2008, los señores Nelson Vargas Álvarez, Rubén Darío Morales Barbosa y Sandra Eusse presentaron sus cartas de renuncia el 7 de noviembre de 2008 con efectos a partir del 14 de noviembre del mismo año, renuncias que no pueden ser tenidas en cuenta para calificar como colectivo el despido realizado por la empresa IMPSA ANDINA S.A. En ese orden, a pesar de que el mismo día fueron despedidos sin justa causa los señores Javier Enrique Ariza Jaruffe, Wilfrido García Jiménez y Jorge Emilio Guzmán Naar y el 16 de enero de 2009 las señoras Yaneth Cecilia Pimentel Vecino y Dalia Massi de Fernández, la empresa no contaba con más de 10 trabajadores como lo señala el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 para solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que señala: Artículo 28. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el

artículo 6º de la Ley 50 de 1990, quedará así: "Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término in definido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a

diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991. En conclusión, según la prueba documental que obra en el proceso, el acto por medio del cual el Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) revocó la Resolución 00123 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Coordinación del Grupo de Inspección, Vigilancia y Control del mismo Ministerio que calificó como despido colectivo el realizado por la empresa IMPSA ANDINA S.A., se ciñó a las exigencias legales, como lo expuso y justificó la empresa y lo verificó el Ministro de la Protección Social. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A”

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIÉGANSE las súplicas de la demanda presentada por Javier Enrique Ariza Jaruffe y otros contra el Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO