CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00538-00(2079-11)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Subintendente de la policía nacional / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – 4 meses a partir de la notificación del acto administrativo demandado / ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE IMPLIQUEN RETORO DEL SERVICIO - Término de caducidad debe contarse a partir del acto de terminación del vínculo laboral / PRESENTACION DE LA DEMANDA – Se configura el fenómeno de la caducidad El afectado con un acto administrativo tiene cuatro meses contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. En relación con la forma de computar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se demandan actos administrativos que contengan una sanción disciplinaria que implique el retiro temporal o definitivo del servicio, es importante tener presente que la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 25 de febrero de 2016, unificó su posición. En aquella oportunidad se definió que en los casos en los que la sanción haya sido ejecutada de conformidad con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 y el acto de ejecución materialice la terminación o suspensión del vínculo laboral del servidor público, el término de caducidad debe contarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria. En el sub examine se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, pues pese a que el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inició el 17 de diciembre de 2010 y finalizó el 25 de

abril de 2011, el actor presentó la demanda tan solo hasta el 15 de septiembre de la misma anualidad. Adicionalmente, no suspendió el término de caducidad como quiera que la solicitud de conciliación fue radicada el 3 de agosto de 2011, fecha para la cual ya había fenecido el periodo de qué trata el artículo 136 del CCA.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 136 DEL CCA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C, nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) SE 135

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00538-00(2079-11)

Actor: HENRY JAIR PEÑA CLAVIJO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Henry Jair Peña Clavijo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. ANTECEDENTES El señor Henry Jair Peña Clavijo, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de

Defensa Nacional, Policía Nacional.

PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decisión disciplinaria del 11 de octubre de 2010 por medio de la cual el inspector delegado regional 6 de la Policía Nacional sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años al señor Henry Jair Peña Clavijo. ii) Decisión del 3 de diciembre de 2010 emitida por el inspector general de la Policía Nacional, a través de la cual se confirmó la sanción impuesta. iii) Decreto 848 del 22 de marzo de 2011 proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se ejecutó la sanción.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene lo siguiente: i) Reintegrar sin solución de continuidad al señor Henry Jair Peña Clavijo al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado de subteniente, una vez se levante la sanción impuesta. ii) Ordenar a la accionada llamar al señor Henry Jair Peña Clavijo a curso para teniente y capitán. 1 Vigente para la época de la demanda. iii) Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta que se dicte sentencia, debidamente indexados. iv) Cancelar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales sufridos con ocasión del retiro intempestivo que de la institución. v) Que de las sumas reconocidas no se descuenten los dineros que el actor recibió por asignación de retiro, de acuerdo con lo expresado por el

Consejo de Estado en proveído del 3 de abril de 2008 dentro de los expedientes 2001-83645 y 2002-354.

3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo. PFUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos2 de las pretensiones:

1. El señor Henry Jair Peña Clavijo prestó sus servicios en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá por un periodo de 3 años, 6 meses y 20 días.

2. El patrullero Julio Cesar Vente Banguera presentó queja contra el policial Henry Jair Peña Clavijo en la que indicó que este último le pidió que no declarara en contra del señor Juan Carlos Arroyave Suárez dentro de un proceso de homicidio a cambio de recibir por parte del hermano de este «dos apartamentos o lo que quisiera».

3. El inspector delegado regional 6 de la Policía Nacional inició investigación disciplinaria en contra del actor bajo el radicado REGI6-201024, que terminó con decisión proferida el 11 de octubre de 2010, por medio de la cual le impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años.

4. La aludida decisión fue confirmada el 3 de diciembre de la misma anualidad por parte del inspector general de la institución y ejecutada por el Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto 848 del 22 de marzo de 2 Los hechos relacionados en los numerales 1 y 2 son descritos conforme a las pruebas que obran en el expediente, ya que el actor en la demanda no hizo alusión a ellos.

2011. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 9, 21, 73 y 150 de la Ley 734 de 2002 y el 381 del CPP. El demandante manifestó que la actuación de la entidad vulneró el debido proceso toda vez que para investigarlo disciplinariamente no aplicó el procedimiento ordinario previsto en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002, sino el proceso verbal consagrado en el artículo 175 inciso tercero ibidem. En su intervención, expuso que se omitió el cumplimiento del principio de presunción de inocencia, porque la duda dentro del proceso disciplinario debió resolverse en su favor. Añadió que se profirió la sanción con fundamento en testigos indirectos o de oídas contraviniendo así los artículos 381 del Código de Procedimiento Penal y 21 de la Ley 734 de 2002. CONTESTACIÓN La Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos contenidos en el escrito introductorio, señaló que los mismos deben ser probados dentro del proceso (ff. 104-114 y 135-141 C. ppal.). Respecto al trámite especial o procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sostuvo que el mismo se aplicó al caso del accionante toda vez que se cumplieron los requisitos sustanciales previstos para proferir el pliego de cargos y citar audiencia. Seguidamente, advirtió que la Corte Constitucional, en sentencia C-242 de 2010, manifestó

que este proceso debe ser comprendido como una manera de agilizar las actuaciones disciplinarias. También puso de presente que el argumento expuesto por el actor, según el cual debió adelantarse por el procedimiento ordinario y no por el verbal, no fue planteado por la defensa dentro de la investigación disciplinaria, en este sentido manifestó que esta no es una oportunidad para continuar un debate procesal que debió agotarse dentro del proceso disciplinario. De igual manera, afirmó que dentro del procedimiento se respetaron los principios de legalidad, celeridad y se garantizaron los derechos del disciplinado, como quiera que fueron agotadas todas las etapas procesales dentro de las que éste ejerció su derecho de defensa, las cuales son similares a las desarrolladas en el proceso ordinario, esto es, la notificación del auto de citación a audiencia, solicitud de nulidades, pruebas, traslado, fallo y recursos propios de cada momento procesal. Asimismo, señaló que la decisión disciplinaria tanto en primera como en segunda instancia se fundamentó en las pruebas legalmente recaudadas, las cuales fueron valoradas de acuerdo con el principio de la sana crítica y condujeron a la certeza de la existencia de la conducta reprochada. Así mismo, indicó que la falta se tipificó al tenor de lo consagrado en la Ley 1015 de 2006 artículo 34 ordinal 15. Posteriormente, propuso las siguientes excepciones: - No es una tercera instancia: Estimó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia en materia disciplinaria, máxime cuando al actor, en el trámite adelantado por la Policía Nacional, le fueron garantizados sus derechos al debido proceso, defensa y

contradicción. - Cosa juzgada: Al respecto indicó que el asunto objeto de controversia en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya fue discutido en el proceso REGI6-2010-24, el cual se desarrolló en la Policía Nacional con las garantías constitucionales y legales propias de la investigación disciplinaria. - Caducidad de la acción: observó que la sanción impuesta al señor Henry Jair Peña Clavijo en primera instancia se confirmó mediante proveído del 3 de diciembre de 2010 expedido por el inspector general de la Policía Nacional, que posteriormente, se profirió el Decreto 848 del 22 de marzo de 2011 en el que se ordenó registrar la sanción en la hoja de vida, en atención a que para ese momento el disciplinado se encontraba retirado del servicio, es decir, no se podía materializar la destitución. Entonces, el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente, esto es, del 23 de marzo del mismo año, por lo que los cuatro meses que prevé la norma vencieron el 25 de julio de 20073, sin que se interpusiera la acción contenciosa. Finalmente, resaltó que pese a que se presentó solicitud de conciliación prejudicial, la misma no suspendió el término de caducidad, pues esta fue radicada hasta el 3 de agosto de 2011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3 Esto indicó el demandado pero realmente corresponde al año 2011. Henry Jair Peña Clavijo (ff. 147-150 C. ppal.) Reafirmó los argumentos expuestos en la demanda, e insistió en que no existen pruebas suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia del

actor, puesto que solo se tiene la denuncia del patrullero Julio Cesar Vente Banguera, quien la presentó como represalia ante un llamado de atención que recibió del señor Henry Jair Peña Clavijo. De igual manera, advirtió que el juez disciplinario al momento de emitir su decisión no tuvo en consideración que entre el actor y el quejoso (patrullero Vente Banguera) existía «discordia», por lo que su testimonio debió haberse tachado de sospechoso y no haberle dado una importancia tal que fuera la prueba determinante para emitir la sentencia condenatoria. Sumado a esto, afirmó que dentro del plenario no se probó que entre los señores Henry Jair Peña Clavijo y Juan Carlos Arroyave o su hermano existiera una amistad. Policía Nacional (ff. 158-162 C. ppal.) En su intervención reiteró las manifestaciones hechas en la contestación de la demanda e insistió en que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la cual están revestidos los actos disciplinarios demandados, en este sentido indicó que los mismos fueron expedidos con respeto de los principios y derechos constitucionales, así como de la ley disciplinaria aplicable al señor Henry Jair Peña Clavijo. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (ff. 164-169 C. ppal.): Con base en la sentencia del 28 de enero de 2009 dentro del radicado 15250, proferida por el Consejo de Estado en la cual se estudió la viabilidad

de la prueba única para efectos de emitir un pronunciamiento de fondo, sostuvo que dentro del proceso disciplinario adelantado contra el señor Henry Jair Peña Clavijo es admisible valorar de forma plena el informe y el testimonio rendido por el quejoso, dado que es quien conoció directamente los hechos objeto de investigación. De ahí que adujo que las decisiones disciplinarias en discusión no representan nada más que la materialización del cumplimiento del deber de la Policía Nacional en cuanto a sancionar a aquellos que se apartan diametralmente de sus funciones y deberes institucionales, como ocurrió en el caso del demandante. CONSIDERACIONES Problemas Jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: ¿En el sub examine se configuró la caducidad de la acción? En caso de que la respuesta sea negativa, ¿Al señor Henry Jair Peña Clavijo debió habérsele aplicado el procedimiento ordinario previsto en la Ley 734 de 2002? ¿La entidad demandada se extralimitó en sus facultades, al sancionar al actor con fundamento en los testimonios recaudados dentro del proceso disciplinario? Primer problema jurídico Caducidad de la acción El artículo 136 ordinal 2.º del CCA señala el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho así: «[…] ARTÍCULO 136. Caducidad de las acciones. […]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos

que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]». (Se subraya). De esta manera, el afectado con un acto administrativo tiene cuatro meses contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. De no hacerlo, su derecho a accionar fenece y por tanto el asunto no puede decidirse de fondo, salvo, claro está, que se trate de una prestación que tenga el carácter de periódica, la cual puede ser demandada en cualquier tiempo. En relación con la forma de computar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se demandan actos administrativos que contengan una sanción disciplinaria que implique el retiro temporal o definitivo del servicio, es importante tener presente que la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 25 de febrero de 20164, unificó su posición. En aquella oportunidad se definió que en los casos en los que la sanción haya sido ejecutada de conformidad con el artículo 1725 de la Ley 734 de 20026 y el acto de ejecución materialice la terminación o suspensión del vínculo laboral del servidor público, el término de caducidad debe contarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria. No obstante, también se precisó que el criterio expuesto no es absoluto, ni resulta aplicable a todos los casos, toda vez que existen eventos en los que la decisión no es

ejecutada en cumplimiento de lo ordenado en la norma citada, o en que dicho acto no implica la materialización de la sanción. En tales supuestos, el cómputo del término de caducidad debe realizarse a partir de la ejecutoria del acto que resolvió la situación jurídica particular, esto es, del fallo mediante el cual se dio por concluida la actuación administrativa disciplinaria7. En el sub examine se encuentra probado lo siguiente: El señor Henry Jair Peña Clavijo ingresó al servicio de la Policía Nacional el 22 de enero de 2006 (ff. 136-137 C.2) Con ocasión de la queja que presentó el patrullero Julio Cesar Vente Banquera, la Policía Nacional inició investigación disciplinaria contra el actor bajo el radicado REGI6-2010-24. La Inspección Delegada Regional 6 de la Policía Nacional el 11 de octubre de 2010 resolvió sancionar al accionante con destitución e inhabilidad general de 10 años (ff. 17-35 C. ppal.); decisión que fue confirmada el 3 de diciembre de la misma anualidad por parte del inspector general de la institución (ff. 36-58 C. ppal.). 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-0002012-00386-00(1493-12). Actor: Rafael Eberto Rivas Castañeda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 5 Que establece quiénes son los funcionarios competentes para ejecutar las sanciones disciplinarias. 6 Código Disciplinario Único.

7 Así lo dispuso la sentencia de unificación ya referenciada. Mediante el Decreto 848 del 22 de marzo de 2011 el Ministerio de Defensa Nacional ejecutó la sanción impuesta (ff. 61-62 C. ppal.), acto que fue notificado el 12 de abril de 2011 (f. 63 C.ppal.). La parte demandada, en su contestación, afirmó que la acción contenciosa se presentó por fuera del término que prevé el artículo 136 del CCA, pues para el 22 de marzo de 2011, cuando se profirió el Decreto 848 a través del cual se ejecutó la sanción, el señor Henry Jair Peña Clavijo ya se encontraba retirado del servicio, lo cual significa que la caducidad debe contabilizarse desde el «23 de marzo de 2011» y hasta el «25 de julio de 2007 (sic: 2011)» Revisadas las pruebas allegadas al plenario, la Subsección advierte que tal como lo señala la Policía Nacional al momento de expedirse el acto de ejecución, el actor ya había sido desvinculado de la institución, tal como consta dentro del mismo, así: […] mediante Decreto 3701 del 05 de Octubre (sic) de 2010, el señor Subteniente HENRY JAIR PEÑA CLAVIJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.121.837.964, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno. […] Que según lo establecido en el artículo 72 de la Ley 734 de 2002, se ordenará registrar la sanción en la respectiva hoja de vida y en la Procuraduría General de la Nación, por no ser posible cumplir la sanción de

Destitución (sic), ya que el citado Oficial se encuentra retirado del servicio activo de la Policía Nacional […] Así entonces, es claro que la sanción de destitución no se materializó con la expedición del Decreto 848 del 22 de marzo de 2011, luego, no pueden contabilizarse los cuatro meses desde la fecha en que el mismo fue notificado, esto es, el 12 de abril de 2011, y tampoco a partir del 23 de marzo del mismo año, como lo afirmó la entidad demandada, puesto que de conformidad con lo precisado por esta Sección en la sentencia de unificación referida, en casos como el sub lite, se deberá contar desde de la ejecutoria del acto que resolvió la situación jurídica particular del demandante, a saber, del fallo por medio del cual se dio por concluida la actuación administrativa disciplinaria con el fallo de segunda instancia. En consecuencia, el término de caducidad inició a correr desde el 17 de diciembre de 2010, toda vez que el fallo de segunda instancia proferido por el inspector general de la Policía Nacional, mediante el cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad por 10 años, se notificó el 16 de diciembre del mismo año (f. 60 C. ppal.), lo que significa que el señor Henry Jair Peña Clavijo tenía hasta el 25 de abril de 20118 para presentar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, fue radicada el 15 de septiembre de 2011. Ahora, si bien en la constancia emitida por la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos del 12 de septiembre de 2011 se certifica que

el actor presentó solicitud de conciliación prejudicial el 3 de agosto de la misma anualidad, lo cierto es que esta petición no suspendió el término de caducidad como lo permite la Ley 1285 en concordancia con el Decreto 1716, ambos de 2009, pues fue interpuesta por fuera de los cuatro meses que dispone el artículo 136 del CCA.

En conclusión: En el sub examine se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, pues pese a que el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inició el 17 de diciembre de 2010 y finalizó el 25 de abril de 2011, el actor presentó la demanda tan solo hasta el 15 de septiembre de la misma anualidad. Adicionalmente, no suspendió el término de caducidad como quiera que la solicitud de conciliación fue radicada el 3 de agosto de 2011, fecha para la cual ya había fenecido el periodo de que trata el artículo 136 del CCA.

Decisión: En estos términos, la Subsección declarará probada la excepción de caducidad de la acción y por consiguiente, se inhibirá de conocer de fondo el asunto.

Ahora, dado que la respuesta al primer problema jurídico planteado en esta providencia es positiva, la Subsección se abstendrá de resolver las demás cuestiones.

Reconocimiento de personería: Se reconocerá personería al doctor Andrés Felipe Moreno Barragán identificado con cc 80.040.118 de Bogotá y TP 159.142 del Consejo Superior de la Judicatura en los términos y para los efectos del poder conferido por la Policía Nacional que obra a folio 151 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 8 Día hábil, debido a que el 17 de abril de 2011 era día feriado, y a que entre el 18 a 22 de abril de la misma anualidad los despachos judiciales se encontraban en vacancia.

Primero: Declárese probada la excepción de caducidad de la acción alegada por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto ut supra.

Segundo: Reconózcase personería al doctor Andrés Felipe Moreno Barragán identificado con cc 80.040.118 de Bogotá y TP 159.142 del Consejo Superior de la Judicatura en los términos y para los efectos del poder conferido por la Policía Nacional que obra a folio 151 del expediente.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM/DCSG