CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00541-00(2083-11)-2016

ALTA DISICPLINARIA DE PECULADO POR APROPIACION .Exige que el sujeto pasivo sea servidor pœblico y no ordenador del gasto Revisada la actuaci(cid:243)n disciplinaria, para la Sala es evidente que solo en la indagaci(cid:243)n preliminar se seæal(cid:243) como asunto a investigar, el presunto sobrecosto en la compra de muebles para el concejo municipal pero, con el avance de la investigaci(cid:243)n y llegado el momento de proferir pliego de cargos, se le imput(cid:243) de manera precisa la causal prevista en el numeral 1” de art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 2002 respecto del tipo penal de peculado por apropiaci(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 397 de la Ley 599 de 2000. Este delito exige como sujeto pasivo que sea servidor pœblico y no ordenador del gasto, lo cual fue acreditado con la certificaci(cid:243)n expedida por la secretar(cid:237)a de la corporaci(cid:243)n administrativa. AdemÆs, debe precisarse que en ninguna parte de los cargos o de la decisi(cid:243)n sancionatoria se hizo referencia a la calidad de ordenador del gasto, porque la censura estuvo referida al hecho de haberse apropiado en su calidad de servidor pœblico de una suma de dinero considerada como excedente del valor acordado para la elaboraci(cid:243)n de un mueble de madera para una oficina del concejo municipal de Suaita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00541-00(2083-11)

Actor: GENARO GONZALEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES La Sala decide la demanda interpuesta por el seæor GENARO GONZ`LEZ a travØs de apoderada, contra la Naci(cid:243)n -Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Procuradur(cid:237)a Regional de Santander y Procuradur(cid:237)a Provincial de VØlez, al no encontrar causal que invalide lo actuado.

ANTECEDENTES El seæor GENARO GONZ`LEZ en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho2 solicit(cid:243) a esta Corporaci(cid:243)n la nulidad de las Resoluciones Nos. 0016 de 21 de julio de 2006, proferida por el Procurador 2 En el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está consagrada en el artículo 138. Provincial de VØlez, por medio de la cual lo sancion(cid:243) con destituci(cid:243)n del cargo de concejal del municipio de Suaita (Santander) e inhabilit(cid:243) para ejercer cargos pœblicos por 12 aæos; y 0021 de 9 de abril de 2007, expedida por el Procurador Regional de Santander que modific(cid:243) la inhabilidad a 10 aæos y confirm(cid:243) la

destituci(cid:243)n3. Como consecuencia de lo anterior, pidi(cid:243) que se le ordene al concejo municipal de Suaita su reintegro al cargo para el que fue elegido popularmente; pagar los dineros dejados de percibir por concepto de honorarios y demÆs emolumentos hasta que se produzca su reintegro; y dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos establecidos en el art(cid:237)culo 176 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Bas(cid:243) su petitum en los siguientes, HECHOS: Manifest(cid:243) haber sido elegido popularmente como concejal del municipio de Suaita (Santander) para el per(cid:237)odo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y 31 de diciembre de 2007. Indic(cid:243) que el 12 de mayo de 2005, fue presentada una queja ante la Personer(cid:237)a Municipal de Suaita, por un presunto sobrecosto en la adquisici(cid:243)n de un mueble para el recinto del concejo del municipio, el cual gener(cid:243) que se abriera una investigaci(cid:243)n que termin(cid:243) con los actos que hoy se demandan. NORMAS VULNERADAS Y SU CONCEPTO Consider(cid:243) transgredido el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, toda vez que no se tuvo en cuenta la presunci(cid:243)n de inocencia que le asist(cid:237)a porque, ademÆs de no ser el ordenador del gasto dentro del municipio, el contrato que origin(cid:243) la elaboraci(cid:243)n del mueble por el cual se le sancion(cid:243), fue ordenado por la presidenta del concejo que lo

precedi(cid:243) y no por Øl. Asegur(cid:243) que esta funcionaria tambiØn fue investigada por los 3 Folios 35-38 y fue subsanada en cuanto al demandado y el concepto de violación de folios 46 a 48. mismos supuestos sobrecostos del mueble en cita, sin embargo y de acuerdo a un peritazgo ordenado, se determin(cid:243) que no exist(cid:237)a daæo al patrimonio del municipio, pues el costo del mueble era igual al contratado. Argument(cid:243) falsa motivaci(cid:243)n y violaci(cid:243)n al debido proceso (f. 46) fundadas en que no se tuvo en cuenta el testimonio del contratista quien tuvo conocimiento real de los hechos, sino la versi(cid:243)n de sus opositores pol(cid:237)ticos, lo que llev(cid:243) a que el ente investigador impusiera una sanci(cid:243)n con base en testimonios sesgados, sin prueba contundente que encuadrara en la falta endilgada, dando como resultado unos actos administrativos falsamente motivados. Hizo Ønfasis en que no tuvo la calidad de ordenador del gasto en el contrato de suministro. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, a travØs de apoderado, se opuso a las pretensiones. Manifest(cid:243) que la presunci(cid:243)n de legalidad de que gozan los actos demandados no fue desvirtuada por el actor como era su deber, por lo cual no pod(cid:237)an prosperar4. Propuso la excepci(cid:243)n de caducidad de la acci(cid:243)n dado que la decisi(cid:243)n de segunda

instancia fue notificada por edicto fijado el 9 de mayo y desfijado el 11 de mayo de 2007 (f. 97) y solo hasta el 4 de octubre de 2007 fue presentada la demanda. Indic(cid:243) que la conducta del concejal Genaro GonzÆlez consisti(cid:243) en el punible de peculado por apropiaci(cid:243)n al apoderarse, de manera intencional, de $200.000 en hechos que se originaron “cuando se firm(cid:243) un contrato para la elaboraci(cid:243)n de un mueble para el concejo Municipal por parte de la presidenta de la corporaci(cid:243)n seæora […] con el seæor ELBER VALERO NI(cid:209)O […]”. Indicó que una vez adjudicado el contrato, Øste seæor manifest(cid:243) que no pod(cid:237)a cumplir con el objeto contractual por lo que “el señor GENARO GONZÁLEZ siendo ya presidente del concejo municipal de Suaita procedi(cid:243) a contratar verbalmente a FLOREZ NI(cid:209)O para lo cual llegaron a un acuerdo de realizar el precitado bien por menor precio del que inicialmente fuera contratado […]”; que una vez se pagó la cuenta, el 4 Folios 135-148 demandante visitó a Flórez Niño “para que le diera los ($200.000=) del excedente.”. Afirm(cid:243) que dicha conducta era considerada antijur(cid:237)dica, pues de manera evidente e injustificada el concejal se apart(cid:243) del cumplimiento de los deberes que jur(cid:243) cumplir bien y fielmente, al igual que afect(cid:243) los principios de la Øtica y la moral a

que estaba sometido en el desempeæo de sus funciones. Luego de hacer un recuento de las decisiones demandadas, precis(cid:243) que al concejal se le sancion(cid:243) por apropiarse de un dinero y no por sobrecostos al mueble como lo alega en la demanda. TR`MITE La demanda fue presentada el 5 de octubre de 2007 ante el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga (f. 40); fue inadmitida por auto de 16 de noviembre de 2007 y subsanada el 27 del mismo mes y aæo; el 5 de marzo de 2008 fue remitida por competencia al Juzgado (cid:218)nico Administrativo de San Gil (f. 100) quien la admiti(cid:243) el 21 de mayo de 2008 (f. 115), ordenando notificar a las partes y fijar en lista el proceso por el tØrmino de 10 d(cid:237)as. El 26 de julio de 2011 (f. 188) en la oportunidad procesal para proferir sentencia, advirti(cid:243) el Juzgado que de conformidad con la sentencia de unificaci(cid:243)n del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20105, en cualquier caso en que se controvierta una sanci(cid:243)n de destituci(cid:243)n y sin importar la cuant(cid:237)a, la competencia es de esta Corporaci(cid:243)n6; en consecuencia, orden(cid:243) su remisi(cid:243)n. Una vez fue recibida, este Despacho con auto de 26 de enero de 2012, avoc(cid:243) el conocimiento del proceso en œnica instancia, declar(cid:243) la nulidad del auto que abri(cid:243) el

proceso a pruebas y todas las actuaciones posteriores al mismo, y mantuvo la validez de las pruebas vÆlidamente practicadas (f. 193). 5 Con ponencia de este despacho. 6 En vigencia del decreto 01 de 1984. El 19 de julio de 2012 (f. 202), se abri(cid:243) el proceso a pruebas y se orden(cid:243) oficiar a la Procuradora Provincial de VØlez para que allegara copia del expediente disciplinario adelantado contra el actor. El 8 de noviembre de 2012 (f. 207) se corri(cid:243) traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusi(cid:243)n, el cual se anex(cid:243) por el ente investigador el 20 de noviembre de 2012. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, a travØs de apoderado7, reiter(cid:243) algunos de los argumentos planteados en la contestaci(cid:243)n, en especial hizo Ønfasis en la falta de vulneraci(cid:243)n del debido proceso que, consider(cid:243), no pasaba de ser una interpretaci(cid:243)n forzada de la defensa del actor8. Sostuvo que no prob(cid:243) ninguno de los argumentos expuestos en su escrito ni desvirtu(cid:243) la legalidad de los actos9. Por su parte, la demandante segœn consta a folio 184, present(cid:243) un escrito de alegatos ante el Juzgado (cid:218)nico Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, sin embargo, debe precisar la Sala que tal alegato no se tendrÆ en cuenta toda vez que mediante auto de 26

de enero de 2012, este despacho avoc(cid:243) conocimiento en œnica instancia y declar(cid:243) la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de 16 de junio de 2011 dejando a salvo las pruebas vÆlidamente practicadas. Luego, mediante auto de 8 de noviembre de 201210, se corri(cid:243) traslado para alegar de conclusi(cid:243)n y dentro de ese tØrmino no alleg(cid:243) ningœn documento en ese sentido. EL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, emiti(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) denegar las pretensiones de la demanda. Argument(cid:243) que la actuaci(cid:243)n 7 fs. 214-229. 8 Folios 214-229 9 No obstante debe dejarse expreso que en varios apartes del escrito, hizo referencia a temas no concordantes con el conflicto propuesto, sino más bien a temas de un formato general. 10 Fl. 207. disciplinaria atacada cumpli(cid:243) con todos los requisitos, tanto formales como sustanciales, lo que hac(cid:237)a improcedente su estudio, pues esta no es una tercera instancia11. Sobre la falsa motivaci(cid:243)n por endilgÆrsele un tipo penal, indic(cid:243) que la conducta a Øl endosada fue la contenida en el art(cid:237)culo 48-1 de la ley disciplinaria consistente en apropiarse en provecho suyo de bienes del Estado, como fue el dinero, bien mueble de carÆcter fungible, lo cual se encontr(cid:243) debidamente probado. En tratÆndose de la falta de

valoraci(cid:243)n de los testimonios, sostuvo que las declaraciones fueron recaudadas leg(cid:237)timamente y el actor tuvo la oportunidad de controvertirlos a lo largo del trÆmite disciplinario. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en œnica instancia del Consejo de Estado12, dado que se controvierte una sanci(cid:243)n disciplinaria administrativa consistente en la destituci(cid:243)n del cargo e inhabilidad general por 10 aæos, expedida por una autoridad nacional como es la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Cuesti(cid:243)n previa Antes de plantear el problema jur(cid:237)dico la Sala deberÆ resolver la excepci(cid:243)n de caducidad propuesta por la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Seæala la entidad que la decisi(cid:243)n de la Procuradur(cid:237)a Regional de Santander – segunda instanciase notific(cid:243) por edicto que se fij(cid:243) el 9 de mayo y desfij(cid:243) el 11 del mismo mes del aæo 2007, no obstante la demanda fue presentada el 4 de octubre de la citada anualidad, superando el tØrmino previsto en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 136 11 Folios 231-239. 12 La Sección Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente NI. 1203-2010, Actores: Carlos Alberto Velásquez Martínez y Hernán Vargas Méndez., Consejero Ponente Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, señaló que “atendiendo la redacción de la norma (art. 131 CCA.), y la especialidad del

asunto, el Consejo de Estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan sanciones que impliquen retiro definitivo del servicio.”. del C.C.A, para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Decisi(cid:243)n La Sala ha sostenido en diversas oportunidades a partir de una lectura arm(cid:243)nica y sistemÆtica de lo dispuesto en el numeral 2” del art(cid:237)culo 136 del C.C.A que en los procesos disciplinarios en donde es necesario para hacer efectiva la sanci(cid:243)n proferir un acto de ejecuci(cid:243)n, el tØrmino empieza a contar a partir de su firmeza. En reciente jurisprudencia13 reiter(cid:243) esta posici(cid:243)n de la siguiente manera: […] convie (cid:237)ntima conexidad entre los actos administrativos que concluyen la actuaci(cid:243)n administrativa sancionatoria, esto es, los fallos sancionatorios propiamente dichos y los actos que con posterioridad pudiera expedir la administraci(cid:243)n para hacer efectiva la respectiva sanci(cid:243)n, la que bien puede implicar el retiro del servicio. Dicha conexidad estÆ dada en el hecho de que el acto de ejecuci(cid:243)n encuentra su causa en los actos sancionatorios, expedidos por la autoridad disciplinaria, sin que ello signifique que formen un todo o una unidad toda vez que, el primero de ellos esto es, el de ejecuci(cid:243)n no crea, modifica o extingue situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica alguna del disciplinado.

Al respecto, debe decirse que, la œnica connotaci(cid:243)n que la Sala le ha conferido a los actos de ejecuci(cid:243)n en estos casos se reputa frente al c(cid:243)mputo del tØrmino de caducidad con el que cuenta el interesado para acudir ante esta jurisdicci(cid:243)n con el fin de controvertir la legalidad de la actuaci(cid:243)n administrativa sancionatoria, en la medida en que el referido tØrmino se empieza a contar desde la firmeza del acto de ejecuci(cid:243)n, en lo que se entiende constituye una interpretaci(cid:243)n amplia del art(cid:237)culo 136 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Lo anterior, ha sostenido la Sala constituye una garant(cid:237)a para el disciplinado, en primer lugar, porque cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez administrativo en el momento en que queden en firme los actos de ejecuci(cid:243)n, lo que frente a una eventual declaratoria de nulidad, en sede judicial, conllevar(cid:237)a a la pØrdida de fuerza ejecutoria del acto conexo y, en segundo lugar, porque se impide el fraccionamiento del conteo del tØrmino de caducidad en la medida en que se toma un solo tØrmino para demandar la nulidad de la totalidad de actos que integran la actuaci(cid:243)n disciplinaria, en aquellos casos en que el mismo nominador ejecuta la sanci(cid:243)n impuesta. En el caso bajo estudio, el acto que ejecut(cid:243) la sanci(cid:243)n impuesta al accionante por la Procuradur(cid:237)a Regional de Santander y la Procuradur(cid:237)a Provincial de VØlez, fue la

Resoluci(cid:243)n 013 de 21 de julio de 2007 expedida por presidente del concejo municipal 13Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00110-00 (0903-2010), Actor: HERNAN ROGELIO GARZON SANCHEZ, Demandado: NACION – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, de 9 de febrero de 2015. de Suaita (S)14 la cual fue notificada personalmente al demandante el 4 de junio de 200715. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el seæor Genaro GonzÆlez present(cid:243) la demanda objeto de estudio en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho el 4 de octubre de 2004 (f. 38 cuaderno principal), es decir, en tiempo, por lo que la excepci(cid:243)n propuesta se declararÆ no probada. Problema jur(cid:237)dico. La Sala debe definir si la actuaci(cid:243)n administrativa adelantada por la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a travØs de su Provincial de VØlez y Regional de Santander que culmin(cid:243) con la sanci(cid:243)n disciplinaria de destituci(cid:243)n e inhabilidad general por 10 aæos impuesta al seæor Genaro GonzÆlez en su condici(cid:243)n de presidente del concejo municipal de Suaita, se encuentra afectada de nulidad al haber sido expedida con falsa motivaci(cid:243)n y con violaci(cid:243)n al debido proceso. Para resolver el problema planteado se seguirÆ el siguiente esquema: 1. Actos

demandados. 2. Elecci(cid:243)n. 3. Del proceso disciplinario. 4. Los cargos propuestos.

1. Actos demandados:

1. Resoluci(cid:243)n No. 0016 de 21 de julio de 2006, proferida por la Procuradora Provincial de VØlez, por medio de la cual sancion(cid:243) a Genaro GonzÆlez con destituci(cid:243)n del cargo de Concejal del municipio de Suaita (Santander) y lo inhabilit(cid:243) para ejercer cargos pœblicos por 12 aæos (fs. 2-33)16.

2. Resoluci(cid:243)n No. 0021 de 9 de abril de 2007, expedida por la Procuradora Regional de Santander que modific(cid:243) la inhabilidad general a un tØrmino de 10 aæos y confirm(cid:243) la destituci(cid:243)n (fs. 50-55)17.

2. Elecci(cid:243)n. 14 Fl. 34 cuaderno principal. 15 Fl. 34 anverso ídem. 16 Notificada personalmente el 21 de julio de 2006 (f. 94) 17 Notificado por edicto desfijado el 11 de mayo de 2007 (f. 97).

En octubre de 2003, la Registradur(cid:237)a Nacional del Estado Civil expidi(cid:243) el acta parcial de escrutinio en donde declar(cid:243) elegidos, entre otros, al actor como concejal del municipio de Suaita (Santander), por el partido Liberal Colombiano, para el per(cid:237)odo 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007 (f. 203 del cuaderno No. 2).

3Del proceso disciplinario. El 24 de mayo de 2005 (f. 5 cuaderno No. 2), el Procurador Provincial de VØlez profiri(cid:243) auto de indagaci(cid:243)n preliminar en contra de la concejala de Suaita, Fabiola Ayala, presidenta de la corporaci(cid:243)n para el mes de diciembre de 2004, por el presunto sobrecosto en la compra de un mueble para el concejo de ese municipio (fs. 52-55). El investigador practic(cid:243) visita a la sede del concejo municipal y a la tesorer(cid:237)a municipal. De la primera obtuvo fotos del mueble y, de la segunda, los documentos precontractuales y contractuales de la orden de suministro formalizada al seæor Heber Valero por la seæora Fabiola Ayala (fls. 13-35 del cuaderno No. 2). El 27 de julio del mismo aæo (fs. 42-44), el citado Procurador dict(cid:243) un auto de pruebas en el que orden(cid:243), entre otros, tomar declaraci(cid:243)n al concejal Genaro GonzÆlez sobre los hechos objeto de averiguaci(cid:243)n, teniendo como base la declaraci(cid:243)n rendida por Jairo Fl(cid:243)rez Patiæo en la que afirm(cid:243) que el actor se hab(cid:237)a acercado a su lugar de trabajo con el fin de solicitarle el excedente del valor del mueble (archivador y cartelera) que contrat(cid:243) Fabiola Ayala Siza con el seæor “Elver”18 [sic] Valero. El 3 de agosto de 2005 (fls. 46-47 (cid:237)dem), el Procurador Provincial profiri(cid:243) auto en

el que orden(cid:243) vincular a la indagaci(cid:243)n preliminar a Genaro GonzÆlez y Arcelia Olarte -concejal demandante y secretaria del concejo municipal-. Fue notificado al actor el 9 de agosto de 2005 (f. 60). En esa decisi(cid:243)n orden(cid:243) la prÆctica de algunas pruebas, entre ellas, la versi(cid:243)n libre de los vinculados. 18 Conforme con la declaración que rindió, el nombre era Helber Valero El 27 de enero de 200619, se emiti(cid:243) auto de apertura de investigaci(cid:243)n disciplinaria en contra del actor, de Fabiola Ayala y Arcelia Duarte “por presuntas irregularidades derivadas en la contrataci(cid:243)n para la adquisici(cid:243)n de un mueble con destino a esa Corporaci(cid:243)n” (fs. 179-180). En esta diligencia se orden(cid:243) la prÆctica de una prueba pericial sobre el mueble objeto del contrato de suministro. El 21 de abril de 2006 se dict(cid:243) auto de cargos contra los investigados20 por las irregularidades surgidas en la ejecuci(cid:243)n del contrato de un mueble en madera para el concejo, ya que conforme con las pruebas recaudadas, encontr(cid:243) que (fs. 252-283): i) La cotizaci(cid:243)n con la cual se hizo el contrato de suministro en el aæo 2004 fue realizada por el concejal Genaro GonzÆlez, cuando dicha responsabilidad reca(cid:237)a sobre la presidenta de ese per(cid:237)odo; ii) Se argument(cid:243) para tramitarla de esa manera que como Øste ya

hab(cid:237)a sido elegido como presidente para el siguiente per(cid:237)odo, Øl pod(cid:237)a conseguir la cotizaci(cid:243)n; iii) La presidenta del 2004 acept(cid:243) y se limit(cid:243) a firmar de la orden contractual, toda vez que su ejecuci(cid:243)n y entrega se har(cid:237)a en el 2005; iv) Una vez firmado el contrato con Helber Valero estableci(cid:243) el investigador, que por sugerencia que hizo el actor, la persona que iba a fabricar el mueble era el seæor Jairo Fl(cid:243)rez; v) Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante deb(cid:237)a realizar los ajustes contractuales con ocasi(cid:243)n de la cesi(cid:243)n que del mismo hizo el seæor Valero Niæo a Jairo Fl(cid:243)rez, sin embargo, no lo hizo como era su deber; vi) Aprovechando tal circunstancia, el concejal GonzÆlez contrat(cid:243) el suministro por un menor valor con el seæor Fl(cid:243)rez y, posteriormente, le fue entregada por el carpintero Jairo Fl(cid:243)rez a petici(cid:243)n suya, la diferencia entre el precio contratado por la anterior presidenta (Ayala Siza) con el seæor Valero Niæo y lo acordado con el seæor Fl(cid:243)rez, cuyo valor ascendi(cid:243) a $200.000.oo, pesos. El cargo imputado fue la vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 48-1 de la Ley 734 de 2002 que por remisi(cid:243)n se tipifica en la ley penal como peculado por apropiaci(cid:243)n -art(cid:237)culo

19 Notificado personalmente el 10 de febrero de 2006 (f. 199) 20 Notificado personalmente al apoderado el 26 de abril de 2006 (f. 286) 397 de la Ley 599 de 2000-. Esta falta fue calificada como grav(cid:237)sima a t(cid:237)tulo de dolo. En tiempo, el actor present(cid:243) sus descargos (fs. 289-300 del cuaderno No. 2) y solicit(cid:243) varias pruebas que fueron practicadas dentro del proceso. Por auto de 25 de mayo de 2006, se corri(cid:243) traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusi(cid:243)n (f. 312 (cid:237)dem) y se profirieron los fallos disciplinarios que hoy son objeto de controversia. Las pruebas documentales. El concejo municipal de Suaita, certific(cid:243) que durante el aæo 2004 la presidenta de esa corporaci(cid:243)n era la seæora Fabiola Ayala Siza, y que a partir de febrero de 2005 y por todo el aæo, lo fue el seæor Genaro GonzÆlez (f. 84 (cid:237)dem). Se alleg(cid:243) la orden de suministro y todos los demÆs documentos precontractuales y contractuales existentes sobre el mueble de madera de 4 mts de ancho por 1.80 de alto, celebrada entre la presidenta del concejo municipal de Suaita y Helber Valero por un valor de $1.840.000 (fs.16-35 (cid:237)dem). Igualmente a folio 242, se anex(cid:243) el acta de posesi(cid:243)n y el dictamen pericial rendido por el seæor Miguel Vargas, carpintero nombrado por el Procurador Provincial,

donde manifiesta que el costo del citado mueble realizado en su taller tendr(cid:237)a un valor de $1.600.000. Las declaraciones. Dentro del proceso disciplinario se recibieron las declaraciones de Jairo Fl(cid:243)rez Patiæo, Benildo Porras Russi, Jorge Enrique D(cid:237)az, Delia Isabel Duarte, GermÆn Pulido Garz(cid:243)n y Elber Valero Niæo; versiones libres de Fabiola Ayala Siza, Genaro GonzÆlez y Arcelia Olarte OtÆlora.

4. Cargos judiciales: 4.1. Falsa motivaci(cid:243)n.

Sustentada en que la investigación disciplinaria estuvo dirigida al “presunto sobrecosto en la elaboraci(cid:243)n de un mueble para el consejo [sic] municipal de Suaita y result(cid:243) involucrado y sancionado el concejal GENARO GONZALEZ, sin que Øste tuviera la calidad de ordenador del gasto, separÆndolo definitivamente de su cargo y sancionÆndolo con 10 años de inhabilidad para el desempeño de cargos públicos” Decisi(cid:243)n La motivaci(cid:243)n es un requisito fundamental de los actos administrativos porque privilegia, entre otros principios, el debido proceso y como parte del mismo, la defensa y la contradicci(cid:243)n. En ese entendido debe contener un sustento fÆctico y uno jur(cid:237)dico como soporte de la decisi(cid:243)n, que debe ser correspondiente con la realidad del caso. Precisamente sobre esa justificaci(cid:243)n, el juez hace el control de legalidad. En el caso concreto advierte la parte demandante que se vulner(cid:243) la mencionada causal,

porque el concejal Genaro GonzÆlez result(cid:243) involucrado en el sobrecosto de un mueble cuando ni siquiera era ordenador del gasto, lo que constituye una motivaci(cid:243)n err(cid:243)nea. Revisada la actuaci(cid:243)n disciplinaria, para la Sala es evidente que solo en la indagaci(cid:243)n preliminar se seæal(cid:243) como asunto a investigar, el presunto sobrecosto en la compra de muebles para el concejo municipal pero, con el avance de la investigaci(cid:243)n y llegado el momento de proferir pliego de cargos, se le imput(cid:243) de manera precisa la causal prevista en el numeral 1” de art(cid:237)culo 48 de la Ley 734 de 2002 respecto del tipo penal de peculado por apropiaci(cid:243)n consagrado en el art(cid:237)culo 397 de la Ley 599 de 2000. Este delito exige como sujeto pasivo que sea servidor pœblico y no ordenador del gasto, lo cual fue acreditado con la certificaci(cid:243)n expedida por la secretar(cid:237)a de la corporaci(cid:243)n administrativa. AdemÆs, debe precisarse que en ninguna parte de los cargos o de la decisi(cid:243)n sancionatoria se hizo referencia a la calidad de ordenador del gasto, porque la censura estuvo referida al hecho de haberse apropiado en su calidad de servidor pœblico de una suma de dinero considerada como excedente del valor acordado para la elaboraci(cid:243)n de un mueble de madera para una oficina del concejo municipal de Suaita. Bajo ese entendido y conforme al marco conceptual expuesto en la demanda, el cargo serÆ negado.

4.2 Violaci(cid:243)n al debido proceso Afirm(cid:243) el actor que no se tuvo en cuenta la presunci(cid:243)n de inocencia, habida cuenta que fue sancionado a pesar de que exist(cid:237)an testimonios que manifestaban su desconocimiento sobre el asunto de la entrega del dinero por parte del seæor Jairo Fl(cid:243)rez a Genaro GonzÆlez y, ademÆs, que no se encontraba en el municipio de Suaita, sumado lo anterior a que el seæor Fl(cid:243)rez afirm(cid:243) que Øl no contrat(cid:243) con Fabiola Ayala ni con Genaro GonzÆlez. Decisi(cid:243)n El planteamiento antecedente no es propiamente un cargo de ilegalidad o nulidad del acto, es mÆs un argumento defensivo, no obstante en aras de hacer un control integral, la Sala verificarÆ los testimonios y el anÆlisis que hizo el operador disciplinario sobre el aspecto probatorio y, particularmente, respecto del tema testimonial. La sanci(cid:243)n impuesta por el Procurador Provincial de VØlez a Genaro GonzÆlez se soport(cid:243) en las declaraciones de Jairo Fl(cid:243)rez Patiæo y Delia Isabel Duarte SÆenz principalmente y en otras pruebas indiciarias que lo llevaron a concluir que los dichos de los citados seæores se ajustaron a la verdad y tipificaron la sanci(cid:243)n imputada. Veamos: El seæor Jairo Fl(cid:243)rez Patiæo, ebanista de profesi(cid:243)n, rindi(cid:243) testimonio el 25 de mayo 2005 ante el instructor del proceso disciplinario. En Øl manifest(cid:243) que fabric(cid:243) un archivador en

madera para el concejo municipal de Suaita, por valor de $1.450.000. Que el seæor Jorge D(cid:237)az le entreg(cid:243) la plata tal y como se la dieron en el banco, dado que a su nombre sali(cid:243) el cheque de la tesorer(cid:237)a. Afirm(cid:243) que el seæor Genaro GonzÆlez y la secretaria del concejo, Arcelia Olarte, fueron a su taller y le preguntaron “[…] si don Jorge le hab(cid:237)a dado la plata ya”, “yo le dije que sí, y me dijeron que entonces que le diera el excedente de lo que vali(cid:243) el mueble”. Aseguró que Øl no sab(cid:237)a por cuanto hab(cid:237)a salido la cuenta de tesorer(cid:237)a, pero que Jorge D(cid:237)az le hab(cid:237)a entregado $1.650.000 y que esos $200.000 que diferenciaban el valor del mueble, fue lo que entreg(cid:243) al concejal Genaro GonzÆlez (f. 36 del cuaderno disciplinario). Nuevamente el 12 de agosto de 2005, el seæor Fl(cid:243)rez Patiæo volvi(cid:243) a rendir declaraci(cid:243)n21. En ella concret(cid:243) que el mueble lo orden(cid:243) el seæor Genaro GonzÆlez y que el valor de la fabricaci(cid:243)n fue de $1.450.000.oo. Reiter(cid:243) que la plata se la entreg(cid:243) el seæor Jorge D(cid:237)az en efectivo en la cafeter(cid:237)a ubicada al lado del banco donde cobr(cid:243) el cheque. Insisti(cid:243) en

que le dio una plata al concejal el mismo d(cid:237)a en que le pagaron a Øl. Expuso que la seæora Arcelia fue d(cid:237)as despuØs a advertirle que Genaro GonzÆlez le iba a poner un denuncio por abuso de confianza y sobrecosto del mueble y que si lo citaban no asistiera. Por su parte la seæora Delia Isabel Duarte22 -pareja de Jairo Fl(cid:243)rez Patiæo-, relat(cid:243) que el seæor Genaro GonzÆlez iba con frecuenci