CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11)-2017

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL

EXPEDIDA POR AUTORIDAD NACIONAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA El presente proceso que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANNOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 18 de mayo de 2011, rad 0145-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado

SUSPENSIÓN DE LA SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL

POR LEVANTAMIENTO DE FUERO SINDICAL / INPETITUD DE LA DEMANDA – Improcedencia La suspensión de los efectos de la decisión de segunda instancia proferida por la DIAN no configura inepta demanda, pues el actor ha cumplido con la carga procesal prevista en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y una vez se levante el fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón el acto administrativo suspendido será eficaz y se cumplirá la sanción de destitución. Se resalta así que los actos administrativos demandados que sancionaron al accionante, pese a la suspensión de sus efectos, se presumen legales, y solo el

juez contencioso administrativo puede desvirtuar su legalidad, pues como la actividad de la administración debe sujetarse al orden jurídico, sus decisiones se presumen válidas

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

137 SOLICITUD DE NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS - Resolución hasta segunda instancia / DEBIDO PROCESO – No vulneración Para la Sala se determina que la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del actor fue resuelta dentro del acto administrativo de segunda instancia, como se reseñó previamente y las únicas actuaciones posteriores a dicho acto son la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual el director general de la DIAN suspendió únicamente frente al demandante los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, que confirmó la sanción de destitución; y la Resolución 0655 de la misma fecha, en la que el director general de la DIAN ejecutó la sanción de destitución del señor Edson Alonso Pinillos Portilla. Así las cosas, no encuentra la Sala que el operador disciplinario haya violado el derecho al debido proceso del actor, pues la solicitud de nulidad fue resuelta en el acto administrativo que confirmó la sanción disciplinaria de destitución, en consecuencia este cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 144 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 143

NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS - Oportunidad / IMPUTACIÓN DE FALTA

GRAVÍSIMA / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS / DEBIDO PROCESO

Se decretó la nulidad a partir del pliego de cargos y en consecuencia, se dictó uno nuevo el 24 de mayo de 2007 imputándole al demandante el haber incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el incumplimiento del deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 ibídem y el desconocimiento de las prohibiciones previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, propias de los funcionarios de la DIAN. De la misma forma, cabe destacar que el señor Nelson Contreras Rincón ejerció el derecho de defensa, presentó descargos y solicitó pruebas, con lo cual se le garantizó material y formalmente su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política. Así las cosas, para la Sala la DIAN al decretar la nulidad del pliego de cargos del 31 de octubre de 2005 y de la Resolución 2007-4 del 7 septiembre de 2006, no desconoció el principio de la non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, ya que la autoridad administrativa al analizar la actuación disciplinaria en conjunto encontró que se configuraba la causal de nulidad por existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el derecho al debido proceso, por esta razón dentro de sus potestades debió rehacer la actuación de manera oficiosa, tal como se lo imponía el ordenamiento jurídico por tratarse disposiciones procesales de obligatorio cumplimiento.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN / FUERO SINDICAL – No inhibe

la facultad sancionatoria En el caso del retiro del servicio como consecuencia de la imposición de la sanción de destitución, esta Corporación ha precisado que el amparo del fuero sindical no impide que las autoridades disciplinarias adopten las decisiones a que haya lugar como consecuencia de la infracción de la ley disciplinaria; sin embargo, previo a la ejecución material de la sanción consistente en retiro del servicio, se debe adelantar el proceso de levantamiento del fuero sindical regulado en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, rad11001-03-25-000-2010-00068-00 (0690-10, C.P.Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJOARTÍCULO 113

EMPLEADO CON SANCIÓN DE SUSPENSION EN EL CARGO / RÉGIMEN DISICIPLINARIO – Aplicación Observa la Sala que la jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN certificó que con Resolución 8653 del 17 de octubre de 2003 se le hizo efectiva al actor la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de funciones por 30 días, no obstante los hechos por los cuales fue investigado el demandante ocurrieron el 26 de noviembre de 2003, fecha de expedición de la factura 1362 de la Bodega El Campeón, por lo que debe concluir la Sala que el hecho reprochado fue posterior a la terminación de la sanción de suspensión. Pese a lo anterior,

estima la Sala que la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones no rompe el vínculo laboral del funcionario con la entidad pública, por ello, aunque el demandante se hallara hipotéticamente en la condición administrativa referida –suspensiónno se podía sustraer de la aplicación del régimen disciplinario, porque no había perdido la calidad de empleado público, tan es así que continuaba haciendo parte del fondo de empleados y del sindicado de la DIAN. EXCLUSIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR DESTITUCIÓN / DERECHO AL TRABAJO – No vulneración Estas disposiciones, [artículos 25 Y 125 de la Constitución Política] establecen que el Estado garantiza el derecho al trabajo y a la carrera administrativa, sin embargo se permite el retiro del empleo de la carrera administrativa por desconocimiento del régimen disciplinario. Es así, que el Decreto 1572 de 1998, Estatuto de la Carrera Administrativa de la DIAN, norma vigente para la época de los hechos, establece en el artículo 133 que, “ [e]l retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma (…)”, y el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dispone que el retiro del servicio de los empleados de carrera se da en caso de destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario (literal f). Así las cosas, encuentra la Sala que la sanción de destitución del señor Nelson Contreras

Rincón fue producto de la actuación disciplinaria que adelantó la DIAN en su contra, en la cual se llegó a la certeza de la incursión de aquél en la falta gravísima reprochada, y la exclusión de la carrera es un efecto de la sanción, como lo prevé el literal a) del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO

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VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN ADUANERO DE VIAJERO POR

FRACCIONAMIENTO DE COMPRA / EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE Considera la Sala que la anotación en la factura 1362 del 26 de noviembre de 2003 se refería al 6% previsto en la precitada norma, [artículo 14 del Decreto 1197 de 2000] y el disciplinado fraccionó la compra para no superar el monto de 2.500 dólares que como viajero podía ingresar al País desde la ciudad de Maicao, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible del disciplinado, en razón a que se insiste éste tenía conocimiento del régimen aduanero y la forma de omitir el cumplimiento de mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 28 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11)

Actor: NELSON CONTRERAS RINCÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984

Tema : Sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos -Ley 734 de 2002

La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Nelson Contreras Rincón contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el señor Nelson Contreras Rincón, por conducto de apoderada, pide las siguientes

declaraciones y condenas2:

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 2009-1 del 4 de julio de 2008, proferida por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Nororiente –DIANy la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, dictada por el director general de la DIAN, a través de los cuales el actor fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer

funciones públicas y exclusión de la carrera administrativa.

2. Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANreintegrar sin solución de continuidad al señor Nelson Contreras Rincón en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando al momento de su desvinculación. 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. 2 Folios 300 al 324 del cuaderno 1

3. Pide que se condene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANal pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el señor Nelson Contreras Rincón dejó de percibir, desde la fecha de la desvinculación

hasta que se haga efectivo el reintegro.

4. Requiere que se condene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANal reconocimiento y pago de los perjuicios morales en la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el actor y cada una de sus hijas menores María Camila, Diana Lucía y Angie Stephany Contreras Meza; y por daño a la vida en relación en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de expedición del fallo.

5. También requiere que las sumas que resulten a cargo de la demandada se ajusten en su valor según el índice de precios al consumidor, conforme lo prevé el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Solicita que cumpla la sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El demandante ingresó en la DIAN el 19 de marzo de 1996 desempeñándose en el cargo de gestor I, nivel 301, grado 01 en la administración local de Valledupar. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, inició un proceso disciplinario en contra del actor y Edson Alonso Pinillos Portilla y con la Resolución 2009-1 del 4 de julio de 2008 se decidió en primera instancia sancionarlos, acto administrativo que se le notificó al apoderado el 18 del mismo mes y año. La Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008 resolvió desfavorablemente el recurso de apelación confirmando la primera instancia. Con oficio del 5 noviembre de 2008 la dirección general de la DIAN desestimó la

solicitud de nulidad y el 1 de diciembre del mismo año se notificó al apoderado del actor de la decisión administrativa de desvincularlo de la entidad, previó levantamiento del fuero sindical a través de la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008. Se indicó que el señor Nelson Contreras Rincón desde el año 2005 es miembro activo del Sindicato de Trabajadores de la DIAN –SINTRADIANfungiendo como 5º suplente, como se demuestra con la Resolución 0064 del 3 de marzo de 2008. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 16, 25, 29, 31, 38, 39, 42, 44 y 229 Del Decreto 01 de 1984, el artículo 84 De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 28 numeral 6 y 143 numeral 3 Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 405 Expuso el concepto de violación, así: Sostuvo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulneró el derecho al debido proceso del demandante porque propuso nulidad de lo actuado previamente a la decisión de segunda instancia expedida por el director general de la DIAN, pero aquélla solo se resolvió después del acto administrativo que confirmó la sanción. Adujo que la DIAN le desconoció su derecho al debido proceso cuando se decretó la nulidad de la Resolución 2007-4 del 7 de septiembre de 2006, que lo había sancionado con suspensión de 2 meses e inhabilidad por ese mismo tiempo, y se

profirió nuevo pliego de cargos haciendo más gravosa la situación del apelante, desconociendo el principio de la non reformatio in pejus. Precisó que la DIAN sin levantar el fuero sindical del actor procedió a destituirlo y desvincularlo de la entidad, pasando por alto que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo señala que aquél es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, sin justa causa, previamente calificada por el juez laboral. Agregó que el fuero sindical se instituye como garantía al derecho de asociación y a la libertad sindical. Afirmó que se le violó el derecho de trabajo al demandante, pues al ser éste un empleado de carrera administrativa, la DIAN para desvincularlo tenía que someterse a las formas y ritualidades propias del proceso administrativo. Manifestó la apoderada del accionante que la oficina de investigaciones disciplinarias no era la competente para asumir el conocimiento de la actuación, en razón a que el señor Nelson Contreras Rincón si bien era miembro de la junta directiva del Fondo de Empleados de la DIAN –FEDINOR LTDA-, el que compró y era propietario de las maletas es la persona jurídica que no constituye un sujeto disciplinable, por lo que concluye, que el “pliego de cargos adolece de falsa motivación en cuanto que no hay sujeto disciplinable como lo pretende considerar el proceso disciplinario adelantado”. Insistió en el error en el sujeto pasivo de la acción disciplinaria, al estimar que la conducta fue desplegada por la persona jurídica –FEDINOR LTDAy no se puede

confundir ésta con los afiliados Adujo que en sede administrativa no se probó el elemento del tipo disciplinario relativo a la utilización indebida del nombre de la DIAN, como lo contempla el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Señaló con la conducta endilgada no se afectó el deber funcional en la DIAN, al no estar demostrada la ilicitud sustancial contenida en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002. Añadió que FEDINOR LTDA y el disciplinado actuando en calidad de representante de ésta al efectuar la compra de las maletas lo hizo con el íntimo convencimiento que se trataba de una mercancía debidamente ingresada al territorio nacional, por lo cual estaba dentro de la causal de exoneración de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Destacó que los actos demandados son nulos en razón de las irregularidades sustanciales (numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002), pues la compra que efectuó FEDINOR LIMITADA a través de uno de sus miembros, no se hizo por un servidor de la DIAN, sino por un asociado de una agremiación privada vigilada por la legislación civil y comercial, es decir el reproche no surgió en ejercicio de la función pública, ni abusando de la condición de servidor de la DIAN; además la compra se realizó de buena fe, en el entendido que previo a la exhibición de las maletas en el almacén la autoridad aduanera había realizado el control respectivo. Informó que para la fecha de los hechos, noviembre de 2003, el señor Nelson

Contreras Rincón no era servidor de la DIAN, ya que se encontraba cumpliendo una suspensión de 30 días en el ejercicio del cargo, impuesta por la entidad demandada mediante la Resolución 8653 del 17 de octubre de 2003, por lo cual reitera que no estaba vigente el vínculo laboral.

2. Trámite procesal Mediante auto del 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Nelson Contreras Rincón contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN3. 3 Folio 344 del cuaderno 1

En auto del 4 de febrero de 2010, el citado juzgado abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por la parte actora4. Con auto del 10 de junio de 2010, el juzgado corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo5. Mediante auto del 25 de agosto de 20116, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, al observar que carecía de competencia remitió el proceso al Consejo de Estado, en atención a lo establecido en el auto del 4 de agosto de 20107 de esta Corporación. Con providencia del 1 de marzo de 2012, el Despacho que sustancia el presente proceso avocó el conocimiento y declaró la validez de todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar.

Ejecutoriada la providencia el expediente pasó al despacho para proferir el fallo8.

3. Contestación de la demanda La DIAN, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no es cierto lo argumentado por la parte actora, en cuanto a que el disciplinado Edson Alonso Pinillos el 22 de septiembre de 2008 solicitó una nulidad y que ésta se atendió posteriormente a la decisión de segunda instancia, pues en la Resolución 9912 del 10 de octubre de ese mismo año se le dio respuesta, por lo que el derecho al debido proceso del demandante se le ha respetado9.

Agregó que si bien se declaró la nulidad desde el auto de cargos fechado 31 de octubre de 2005, el operador quedó habilitado para rehacer la actuación y por ello se profirió un nuevo pliego de cargos, sin que exista violación a la norma constitucional. 4Folio 388 del cuaderno 1 5 Folio 2914 del cuaderno principal 6 Folios 29343 y 2935 del cuaderno principal 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-201000163-00 y número interno 1203-2010. 8 Folios 2939 al 2944 del cuaderno principal 9 Folios 361 al 374, 385 y 386 al del cuaderno 1 Indicó que no se desconocieron el derecho a la libertad de asociación y el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, precisando que las decisiones sancionatorias quedaron suspendidas hasta tanto se levante el fuero sindical de

que goza el señor Nelson Contreras Rincón, por ello no puede el actor escudarse en aquél para no ser sancionado por la falta gravísima. Afirmó la DIAN que el retiro de los empleados de carrera se puede realizar por violación del régimen disciplinario de acuerdo con el artículo 54 numeral 54.7 del Decreto 765 de 2005. Es así, que el señor Nelson Contreras Rincón incurrió en la falta disciplinaria gravísima dolosa consagrada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, siendo sancionado con destitución según el numeral 1 del artículo 44 ibídem. Sostuvo que como el señor Nelson Contreras Rincón era funcionario de la DIAN conocía perfectamente las normas del Régimen Aduanero, por lo que incurrió en un hecho reprochable disciplinariamente al ingresar de Maicao a Bucaramanga mercancía de contrabando Propuso como excepción, la inepta demanda, al tener que los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008 están suspendidos porque se encuentra en proceso el levantamiento del fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón para materializar la destitución.

4. Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de junio de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo10. El Ministerio Público no se pronunció al respecto. 4.1 La parte demandante

10 Folio 2914 del cuaderno principal Sostuvo que no existe la falta endilgada al actor, por lo cual estima que la conducta es atípica11. Señaló que la DIAN no tenía plena convicción del hecho investigado pues en el pliego de cargos del 24 de mayo de 2007 adujo que el comportamiento de los investigados “puede ser doloso”, por lo que tiene duda de éste y vuelve a incurrir en la dubitación al utilizar la expresión, “se presume” que los implicados ejecutaron acciones a la violación del régimen aduanero. Explicó que el actor no desarrolló la conducta reprochada, ni desconoció el régimen aduanero, ya que no ingresó mercancía al interior del País, ni recibió beneficio alguno por la compra de las maletas, sólo se encargó de transportarla de Maicao hasta Bucaramanga, debiendo absolverle de responsabilidad. Agregó que se materializa la nulidad de los actos demandados cuando la DIAN previo a imponer la sanción de destitución al actor no levantó el fuero sindical que lo beneficiaba por pertenecer al Sindicato de Trabajadores de la DIAN Seccional Valledupar, debiendo suspender la los efectos de la actuación ilegal, cuando lo idóneo era anular la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008. 4.2 Parte demandada La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANpresentó el escrito de alegatos12 iterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y agregó frente a que el actor no ostentaba la calidad de servidor público ya que estaba suspendido

disciplinariamente cuando ocurrió el hecho que se le imputa, que de acuerdo con los artículos 22 y 25 de la Ley 734 de 2002 pese a estar por fuera del servicio era destinatario de la acción disciplinaria, además nunca perdió la calidad de funcionario de la DIAN ya que su retiro era temporal y no definitivo, por lo que mantuvo intacto sus derechos, deberes y responsabilidades que la función pública le impone. 11 Folios 2929 al 2932 del cuaderno principal 12 Folios 2916 al 2921 del cuaderno principal

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente proceso que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado13, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la

Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-.

2. De la excepción La DIAN propuso la excepción de inepta demanda, toda vez que los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, con la cual se confirmó la decisión de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, están suspendidos al estar en trámite el levantamiento del fuero sindical del sancionado, Nelson

Contreras Rincón. Sobre esta excepción encuentra la Sala que la suspensión de los efectos de la decisión de segunda instancia proferida por la DIAN no configura inepta demanda,

pues el actor ha cumplido con la carga procesal prevista en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y una vez se levante el fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón el acto administrativo suspendido será eficaz y se cumplirá la sanción de destitución. Se resalta así que los actos administrativos demandados que sancionaron al accionante, pese a la suspensión de sus efectos, se presumen legales, y solo el juez contencioso administrativo puede desvirtuar su legalidad, pues como la 13 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. actividad de la administración debe sujetarse al orden jurídico, sus decisiones se presumen válidas, como lo indicó la Sección Tercera en los siguientes términos: “(…) de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez

se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad”14. En este orden de ideas, se considera que no tiene vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda.

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, se determinará si los actos acusados proferidos por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que sancionaron disciplinariamente al señor Nelson Contreras Rincón con fundamento en la falta disciplinaria descrita en numeral 45 del artículo 48 de la Ley 735 de 200215, por ingresar al interior del País 190 maletas amparado en la modalidad de viajero cuando no la tenía, son nulos por violación del derecho al debido proceso.

El accionante fundamenta el vicio alegado en que la solicitud de la nulidad propuesta en la actuación administrativa se resolvió después de proferirse la decisión de segunda instancia; se debió levantar el fuero sindical del actor previamente a ser sancionado; y que éste actuó como miembro de una asociación privada, por tanto no era sujeto pasivo de la acción disciplinaria. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Mediante la Resolución 2009-01 del 4 de julio de 2008, proferida por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias Regional Nororiente, se declaró

responsable disciplinariamente a los señores Nelson Contreras Rincón y Edson Alonso Pinillos Portilla, por incurrir en la falta gravísima disciplinaria contemplada 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 18 de mayo de 2017, proceso con radicado 76001-23-31-000-2010-01591-01 (57378) 15 “45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece”. en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, imponiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años16. A través de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, el director general de la DIAN niega la petición de nulidad del apoderado de los disciplinados y confirma la sanción de destitución impuesta en la decisión de primera instancia17. Con Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008, el director general de la DIAN suspende parcialmente los efectos jurídicos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, frente la sanción que le fue impuesta al actor, de conformidad con los artículos 81 del Decreto 1072 de 1999 y 405 del Código Sustantivo del Trabajo18. 3.2 Caso concreto En el asunto sub examine, el señor Nelson Contreras Rincón demanda la nulidad

de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años que le fue impuesta por la DIAN, en el empleo de profesional en ingresos públicos 1, nivel 30, grado 19, ubicado en la División de Fiscalización Tributaria de Impuestos y Aduanas Nacionales de Valledupar. El cargo repro