CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00595-00(2271-11)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Caducidad / CADUCIDAD – Término / TERMINO DE CADUCIDAD PROCESO DISCIPLINARIO – Sentencia de unificación / ACTO DE EJECUCIÓN DE SANCIÓN DISCIPLINARIA – Término de 4 meses para presentar demanda / SENTENCIA INHIBITORIA – Caducidad de la acción [E]stá acreditado, que la demanda se interpuso ante esta Sección el 5 de octubre de 2011 (fol. 289 vto), con el fin de obtener la nulidad del fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 2010 en el que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, impuso al actor la sanción de destitución e inhabilidad general por el lapso de 12 años; del fallo de segunda instancia de 6 de diciembre de 2010 en el que la Inspección Delegada Región 5 de la Policía Nacional desató el recurso se apelación en el sentido de confirmar la anterior decisión; y de la Resolución 778 de 15 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, que hizo efectiva la sanción. (…) Así, desde la fecha del acto de ejecución tal como lo señala la providencia de unificación, es decir, desde el 15 de marzo de 2011 el demandante contaba con el término de 4 meses para presentar la demanda, que vencía el 15 de julio de 2011. Pero, en atención a que el 13 de julio de 2011, es decir, 2 días antes del vencimiento de dicho término, elevó solicitud de conciliación prejudicial a la Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, que se declaró fallida el 23

de septiembre de 2011 (fols. 277); ello significa, que tenía plazo hasta el 25 de septiembre de 2011 para presentar la demanda, que por ser festivo, conlleva a que debía incoarla hasta el 26 de septiembre de 2011. Sin embargo, la demanda fue interpuesta el 5 de octubre de 2011, con lo que es evidente que según lo prescrito por el numeral 2 del artículo 136 del CCA, se superó el término de caducidad con el que el actor contaba para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de carácter disciplinario que implicaron su retiro definitivo del servicio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00595-00(2271-11)

Actor: EDGAR EDUARDO MONTAÑEZ GARCÍA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia instaurada por el señor Edgar Eduardo Montañez García contra la actuación administrativa por medio de la cual se le destituyó del cargo de subintendente al servicio de la Policía Nacional y se le inhabilitó para ejercer función pública por 12 años.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Edgar Eduardo Montañez García Arteaga presentó demanda para obtener la nulidad del fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 2010 proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno - Policía Metropolitana de Bucaramanga, en el que se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el lapso de 12 años; del fallo de segunda instancia de 6 de diciembre de 2010 emitido por la Inspección Delegada Región 5 de la Policía Nacional, que resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la anterior decisión; y de la Resolución 778 de 15 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, que hizo efectiva la sanción. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene su reintegro al cargo que le corresponda conforme a la antigüedad en el escalafón policial; el pago de todos los salarios y primas al igual que las bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir con los incrementos y reajustes respectivos, desde que se produjo el retiro hasta que se efectúe su reintegro. Igualmente que «se liquide a su favor la indemnización prevista por el artículo 178 del C.C.A, desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta la fecha de la Sentencia Definitiva»; se declare que no existió solución de continuidad en los servicios prestados y que así se haga constar en su hoja de vida; se ordene la indemnización de los daños morales causados con la desviculación arbitraria e

injusta de la que fue objeto, que equivalen a 200 smlmv más los intereses moratorios correspondientes; se cumpla el fallo en los términos previstos por los artículos 176 y 177 ibidem; y se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandada según los artículos 392 a 395 del CPC. En el acápite de hechos relató que el 5 de agosto de 1996 ingresó a la Escuela de Policía Rafael Reyes en calidad de alumno del nivel ejecutivo y el 1 de agosto de 1997, fue dado de alta cuando ejercía el cargo de patrullero. Luego, a través de la Resolución 3170 de 31 de agosto de 2001 fue nombrado como subintendente de la Policía Nacional a partir del 1 de septiembre de 2001 y su retiro se produjo el 17 de marzo de 2011, cuando se le notificó la Resolución 778 de 15 de marzo del mismo año, en cumplimiento del fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 2010, que se confirmó en segunda instancia a través de fallo de 6 de diciembre de 2010. Acumuló 14 años, 7 meses y 8 días de tiempo de servicio. El 31 de diciembre de 2002 cuando laboraba como comandante de la patrulla motorizada del CAI San Pio de Bucaramanga, atendió un procedimiento en el segundo turno, en el local 129 con razón social Enter Seguridad, ubicado en el centro comercial Gratamira que era administrado por el señor Jhon González Jaimes. Este último le entregó un computador portátil que el señor Luis Orlando Gualdrón le ofreció en venta luego de afirmar que lo había comprado, pero sin

exhibir la factura de compra respectiva, y quien luego llamó a una señora, que decía ser la dueña y que estaba en Bogotá. Luego se trasladó hasta el CAI en compañía del señor Jhon González Jaimes, lugar en el que el comandante de guardia les informó que una mujer que era la dueña del computador y que dijo estar en Bogotá, solicitó que la esperaran hasta mediados del mes. Fue por ello que esperó hasta que la señora Olga Caicedo Chávez se comunicara para proceder a entregarle el bien, previa exhibición de la factura, pero al trascurrir el lapso acordado y ante la ausencia de documento idóneo que demostrara el derecho sobre el mismo, procedió a elaborar el acta de incautación y así terminó el procedimiento. Dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, se le calificó como autor de las faltas gravísimas de que tratan los numerales 21 y 30 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que aluden a la retención de bienes y a abstenerse intencionalmente de registrar los hechos. Pero, de acuerdo a su excelente hoja de vida se puede asegurar que era un servidor público que cumplió estrictamente con su deber y nunca fue objeto de investigación de índole penal o de faltas a la moral y a la honestidad. Como normas violadas invocó los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 83, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 4, 7, 12, 89 a 93 y 98 de la Ley 734 de 2002; 5 a 7 de la Ley 1015 de 2006; 1 y 29 del Código Penal; 31, 181 y 351 del Código de

Procedimiento Civil. En el concepto de transgresión argumentó que se vulneraron el derecho al debido proceso al igual que el principio de buena fe, porque se omitió investigar con total rigurosidad lo que le era favorable, en la medida en que actuó en forma espontánea con el único fin de adoptar una decisión acertada, en procura de respetar los derechos de la propietaria del computador, quien en la declaración juramentada no ratificó la queja escrita que presentó en su contra y por el contrario explicó que le solicitó que la esperara hasta que llegara a fin de apersonarse del procedimiento, lo que comprueba la existencia de una causal de exclusión de su responsabilidad disciplinaria, porque tal como ella lo señaló, lo indujo en error. TRÁMITE DEL PROCESO El 4 de octubre de 2011 la demanda se presentó ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá y el 5 de octubre de 2011 ante la Sección Segunda del Consejo de Estado (Fols. 289 vto). Por reparto efectuado el 10 de octubre de 2011 el proceso correspondió a Despacho, a quien se le remitió el 12 de octubre de 2011, y el 19 de abril de 2012 procedió a admitir la demanda (Fols. 290 a 293). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en síntesis indicó, que no son de recibo los argumentos del actor, porque la conducta que asumió no puede ser tolerada por la institución policial quien en todo momento tiene la obligación de garantizar los derechos y libertades de la comunidad, además de que la conducta que asumió afectó el deber funcional que le asistía en su calidad de servidor

público garante de derechos y libertades públicas. No le fueron vulnerados los derechos que invocó, porque de conformidad con la Ley 734 de 2002 designó su defensor de confianza, es decir que contó con defensa técnica; se le sancionó de conformidad con norma sustantiva vigente, luego de que probatoriamente quedó demostrada la comisión de la falta y su responsabilidad; la actuación administrativa acusada fue proferida por funcionarios competentes en cumplimiento de los términos procesales, se le notificó personalmente de todas las actuaciones surtidas y probatoriamente no desvirtuó la presunción de legalidad que les asiste. Finalmente manifestó que de conformidad con la jurisprudencia esta jurisdicción no es una tercera instancia para controvertir las sanciones disciplinarias y solicitó que se decreten de oficio aquellas excepciones que se establezcan dentro del proceso, según lo estipulado por el artículo 164 del CCA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor insistió en los argumentos expuestos en el escrito de demanda y agregó que se vulneraron los artículos 9, 21, 141 inciso 1, 18 de la Ley 734 de 2002 que aluden a la presunción de inocencia, la aplicación de principios e integración normativa, la sana crítica, el principio de proporcionalidad. La parte demandada reiteró que la intención del libelista es la de convertir este proceso en una prolongación de las instancias administrativas disciplinarias. A lo que agregó, que lo que hizo fue retener un bien por 18 días sin que mediara actuación administrativa alguna; situación que no encuentra ninguna justificación legal, porque en su condición de miembro de la Policía Nacional carecía de

competencia para resolver acerca del derecho de dominio sobre un bien luego de transcurrido tanto tiempo y estando de por medio involucrado el derecho de un tercero. El ministerio público señaló que la ausencia de ratificación de las irregularidades por parte de la quejosa no se constituye en causal de extinción de la acción disciplinaria según lo expresamente normado por el artículo 29 del CDU, ligado a la oficiosidad que le asiste al operador disciplinario para iniciar cualquier investigación según el artículo 69 ibidem, máxime que existen pruebas adicionales que dan cuenta de las irregularidades que permearon el proceso de incautación del bien. Además de que el demandante sabía cuál era el procedimiento que debía adoptar pero decidió hacer caso omiso a su deber funcional. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PRELIMINAR Previo a examinar el problema jurídico planteado por el actor consistente en determinar, si es nula la actuación administrativa en la que se le destituyó del cargo de subintendente al servicio de la Policía Nacional y se le impuso inhabilidad general por 12 años, es preciso hacer alusión a la figura de la caducidad de la acción contenciosa. DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El instituto jurídico procesal de la caducidad de la acción se constituye en aquel término que la ley establece para el ejercicio de determinadas acciones, con el fin de que el acceso a la administración de justicia sea oportuno, lo que a su vez permite racionalizar el ejercicio del derecho de acción. En otras palabras, a quien pretenda ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia, le asiste el deber correlativo de acudir en forma oportuna ante los estrados judiciales, so pena de que adquieran firmeza las

actuaciones respecto de las cuales pretenda una solución y por tanto, no se pueda válidamente dar inicio al proceso. La razón de ser de esta figura radica en que el término que la ley fija para ejercer el derecho de acción, se torna en un instrumento que genera seguridad jurídica y protege el interés general. En particular, cuando se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuyo ejercicio se demandan actos administrativos de carácter disciplinario, que a su vez implican el retiro bien sea temporal o definitivo del servicio, según lo dispuesto por el artículo 136-2 del CCA1; se debe tener en cuenta lo considerado por esta Sección en providencia de unificación de 25 de febrero de 20162. 1 Código Contencioso Administrativo. Artículo 136. «Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicado 1493-2012, demandante: En dicha providencia se determinó, que tal como se ha considerado por esta sección, si bien es cierto que el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo y tampoco crea, modifica o extingue la situación jurídica particular, también lo es que guarda íntima conexión con los fallos

disciplinarios, en tanto que se constituye en esa decisión a través de la cual se ejecuta la medida correctiva impuesta en aquellos. De esta manera, el acto de ejecución se erige en la consecuencia jurídica directa de la imposición de la sanción disciplinaria al servidor público, en la medida en que es el mecanismo mediante el cual dicha sanción se hace efectiva, tal como se infiere del tenor literal del artículo 172 del Código Único Disciplinario, cuando ordena que ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo3. Con esta interpretación se pretende, sin atentar en contra de los principios de legalidad, seguridad jurídica y buena fe4, facilitarle a los administrados el control de los actos de la administración al igual que impedir el fraccionamiento del conteo del término de caducidad, en la búsqueda por la garantía de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa. Sin embargo se advierte, que este criterio encuentra su excepción en los eventos Rafael Everto Rivas Castañeda, demandado: Procuraduría General de la Nación y otro, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. En esta decisión se consideró: «Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del

servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, yiii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa. Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2o del artículo 136 del C.C.A. debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria». 3 «Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa». 4 «Debe aclararse que la interpretación más favorable del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no riñe con el principio de seguridad jurídica, por cuanto en todo caso se trata de establecer una regla clara para la contabilización del término de caducidad en los casos en los que se acudió a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir actos administrativos disciplinarios que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio. Tampoco es posible argumentar que un criterio más favorable conlleve un desconocimiento del principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, pues por el contrario a juicio de la Sala, esta

interpretación parte de la presunción de que las actuaciones de los particulares se ciñen a sus postulados». en los que la sanción no se ejecuta en cumplimiento a lo que prescribe el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 o cuando el acto de ejecución no implica la materialización de la sanción; pues en ellos el cómputo del término de caducidad se debe efectuar desde de la ejecutoria del fallo a través del cual se concluyó la actuación administrativa disciplinaria. En suma, según esta sentencia de unificación, en los asuntos en los que se emitió un acto que ejecutó la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio y tal acto sea el que materialice la situación laboral del disciplinado, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar desde ese acto de ejecución. Y en los casos en los que no exista el acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo o si dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. Pues bien, en el presente asunto está acreditado, que la demanda se interpuso ante esta Sección el 5 de octubre de 2011 (fol. 289 vto), con el fin de obtener la nulidad del fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 2010 en el que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de

Bucaramanga, impuso al actor la sanción de destitución e inhabilidad general por el lapso de 12 años; del fallo de segunda instancia de 6 de diciembre de 2010 en el que la Inspección Delegada Región 5 de la Policía Nacional desató el recurso se apelación en el sentido de confirmar la anterior decisión; y de la Resolución 778 de 15 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, que hizo efectiva la sanción. En efecto, la Resolución 778 de 15 de marzo de 2011 (fol. 2) es aquella «Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Personal de la Policía Nacional» y en la misma se resolvió: «ARTICULO 1º. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, a cada uno de los señores Subintendente EDGAR EDUARDO MONTAÑEZ GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 88.159.227 y Patrullero GERSON EMILIO VILLAMIZAR SUAREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 91.532.920. Así mismo los citados Policiales se encuentran inhabilitados para ejercer cargos públicos por el término de doce (12) años, de acuerdo con lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 30 de Septiembre de 2010 emitido por el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga y providencia de segunda instancia del 06 de Diciembre de 2010, suscrita por la Inspectora Delegada Región Cinco de Policía.

ARTICULO 2º. Enviar copia de la presente Resolución a la Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga para que la notifique, sea anexada a la hoja de vida de los Policiales y la remita a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Grupo de Talento Humano MEBUC.»5 Así, desde la fecha del acto de ejecución tal como lo señala la providencia de unificación, es decir, desde el 15 de marzo de 2011 el demandante contaba con el término de 4 meses para presentar la demanda, que vencía el 15 de julio de 2011. Pero, en atención a que el 13 de julio de 2011, es decir, 2 días antes del vencimiento de dicho término, elevó solicitud de conciliación prejudicial a la Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, que se declaró fallida el 23 de septiembre de 2011 (fols. 277); ello significa, que tenía plazo hasta el 25 de septiembre de 2011 para presentar la demanda, que por ser festivo, conlleva a que debía incoarla hasta el 26 de septiembre de 20116. Sin embargo, la demanda fue interpuesta el 5 de octubre de 20117, con lo que es evidente que según lo prescrito por el numeral 2 del artículo 136 del CCA, se superó el término de caducidad con el que el actor contaba para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de carácter disciplinario que implicaron su retiro definitivo del

servicio. En este orden de ideas y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, concluye la Sala, que en atención a los anteriores razonamientos en el presente 5 Este acto le fue notificado al actor en forma personal el 17 de marzo de 2011 (fols. 3). 6 Se hace pertinente recordar que según el artículo 62 de la Ley 4 de 1913: «En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil». 7 Se añade que si el término de caducidad se contabilizara desde esta fecha, aún con la solicitud de conciliación se configura el fenómeno jurídico, habida cuenta de que tenía plazo para presentar la demanda hasta el 27 de septiembre de 2011 y la interpuso el 5 de octubre de 2011. asunto se configuró la figura jurídica de la caducidad de la acción y en consecuencia no será posible emitir pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A DECLÁRASE la caducidad de la acción y en consecuencia el Despacho se inhibe para emitir pronunciamiento de fondo en la demanda promovida por el señor

EDGAR EDUARDO MONTAÑEZ GARCÍA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE

DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM