CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00002-00(0058-12)-2017

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO DISICPLINARIO - Alcance El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: (i) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. (ii) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. (iii) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. (iv) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. (v) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo,

sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1210-11. PROCESO DISCIPLINARIO / ADECUACIÓN TÍPICA / ANALOGÍA -Prohibición Se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal, de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas. NOTA DE RELATORÍA: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 10 de marzo de 1988, M.P.: Hernando Gómez Otálora.

PROCESO DISCIPLINARIO / POLICÍA NACIONAL / TIPICIDAD / AUSENTARSE

DEL SITIO DE TRABAJO SIN PERMISO O CAUSA JUSTIFICADA / CONDUCTA DISCIPLINARIA ANTIJURÍDICA Se probó que el patrullero Ávila Alarcón el día 28 de agosto de 2010 estaba asignado para prestar el servicio en la sala de radio de la estación de policía de Engativá y que el turno que le correspondía cumplir era desde las horas de la

mañana (6 o 7 a.m. aproximadamente) hasta las 22:00 horas. Así mismo, se acreditó que se ausentó de su puesto de trabajo en las horas del mediodía y por toda la tarde sin que mediara consentimiento por parte de sus superiores. En ese sentido, el comportamiento del patrullero Ávila Alarcón sí se enmarca dentro del tipo disciplinario señalado en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que preceptúa «[…] Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa injustificada […]».No obstante, dicha libertad para decidir sobre la hora de almuerzo, no implicaba que el demandante no tuviera la obligación de informar y pedir permiso a sus superiores para ausentarse de la estación de policía. En efecto, por la importante labor que cumple la Policía Nacional y por su forma de organización jerarquizada, es apenas lógico que el señor Ávila Alarcón tenía el deber de solicitar el respectivo consentimiento a sus superiores para ausentarse de su puesto de trabajo, toda vez que no hacerlo podía tener repercusiones en la prestación del servicio.

PROCESO DISCIPLINARIO / ANTIJURIDICIDAD -Requisitos / ILICITUD

SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA AL AFECTAR EL SERVICIO PÚBLICO /

INCUMPLIMIENTO DEBERES FUNCIONALES / AUSENCIA DE CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD La falta será antijurídica cuando con el comportamiento se afecte el deber funcional sin que medie justificación alguna para sustentar la actuación u omisión.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la antijuridicidad en el derecho disciplinario, a diferencia de la consagrada en el derecho penal, no se fundamenta en el daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público. Debe señalarse que para que se configure la falta disciplinaria y la conducta sea antijurídica no basta el solo incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público. Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuricidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 41 de la Ley 1015 de 2006. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 1085-10.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 4

PROCESO DISCIPLINARIO / CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIARequisitos / ERROR INVENCIBLE /

AUSENTARSE DEL PUESTO DE TRABAJO SIN PERMISO / INEXISTENCIA DE

ERROR INVENCIBLE Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público a tal punto que su configuración trae como consecuencia la declaratoria de no culpabilidad del disciplinado. Dichas causales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. En lo que respecta a la fijada en el numeral 6º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa « […] Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]» debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible. El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su proceder lo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo que quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público y las circunstancias en las que se ejecutó la conducta. En palabras de esta subsección el error es invencible cuando « […] su entidad sea tal que sea imposible salir de la equivocación […]» lo que implica que « […] solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe por ignorancia invencible […].» (Resalta la Sala). Reunidos tales requisitos, el sujeto disciplinable no puede ser considerado responsable a ni

a título de dolo « […] porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley [...]». De esta manera, no puede considerarse que el patrullero Ávila Alarcón actuó amparado en la causal excluyente de responsabilidad de que trata el ordinal 6º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 porque era consciente de que para ausentarse debía, conforme las normas que rigen la institución policial y las órdenes de sus superiores, pedir el respectivo permiso para ello. Además no es factible aseverar que el error que invoca era invencible, toda vez que no le era imposible salir de la equivocación y contaba con los medios necesarios (radios de comunicación) para solicitar la autorización a sus jefes. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de marzo de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 1907-09.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00002-00(0058-12)

Actor: ALEJANDRO GIOVANNY ÁVILA ALARCÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Alejandro Giovanny Ávila Alarcón en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. ANTECEDENTES 1 Vigente para la época de la demanda. El señor Alejandro Giovanny Ávila Alarcón, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 01932 del 3 de junio de 2011 proferida por la Dirección General de la Policía Nacional a través de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante. - Decisión disciplinaria de primera instancia del 11 de marzo de 2011 emitida por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana Número 3 de la Policía Metropolitana de Bogotá. - Decisión disciplinaria de segunda instancia del 10 de mayo de 2011 proferida por la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá dentro del proceso disciplinario COPE3-2011-09.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a reintegrar, sin solución de continuidad, al señor Alejandro Giovanny Ávila Alarcón en el grado de patrullero de la Policía Metropolitana de Bogotá o a otro de igual o superior categoría. Además, tener en cuenta el tiempo que estuvo retirado para efectos de asenso dentro de la institución.

Así mismo, deprecó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: - Lo salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio y hasta que se efectúe el reintegro. - El daño moral causado con ocasión de la destitución en cuantía equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Se mande la Procuraduría General de la Nación eliminar de sus registros la sanción impuesta.

4. Se condene en costas a la parte demandada y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso

Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 157 y 158):

1. El señor Alejandro Giovanny Ávila Alarcón se vinculó con la Policía Nacional desde el día 4 de agosto de 1997. A través de la Resolución 002165 del 31 de julio de 1998 fue nombrado patrullero y prestó el servicio en el comando de Policía

Metropolitano de Bogotá.

2. El sábado 28 de agosto de 2010 se le asignó turno desde las «7 u 8 a.m.» hasta las «8 o 9 p.m» en la sala de radio de la estación de policía de Engativá, con la

función de recibir y entregar los radios al personal. No obstante, el señor Ávila Alarcón podía determinar con libre criterio y en consideración a la necesidad y trabajo, en qué horario, después del mediodía, podía ingerir su almuerzo, toda vez que no existía orden escrita al respecto.

3. El día mencionado el demandante salió a las 12 m, se tomó dos horas como tiempo para almorzar y a las 14 horas (2 p.m.) fue aprehendido por la seguridad de Almacenes Éxito ubicado en la Transversal 96 núm. 70ª-85 de Bogotá por presuntamente sustraer varios elementos del lugar sin pagar. Tal situación ocasionó que el señor Ávila Alarcón se retrasara para cumplir con el turno asignado.

4. El hecho anterior dio lugar a que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando Operativo Número 3 de Bogotá, mediante auto del 6 de octubre de 2010, ordenara adelantar la respectiva indagación preliminar.

5. La entidad expidió el auto del 14 de febrero de 2011 y dio apertura formal a la investigación disciplinaria en contra del señor Ávila Alarcón con fundamento en testimonios de varios uniformados. En la providencia se ordenó citarlo a audiencia disciplinaria en la cual se formularon los cargos de vulneración del artículo 34 ordinales 14 y 27 de la Ley 1015 de 2006. En la diligencia no se tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 y al momento de su realización la autoridad disciplinaria no contaba con la prueba que diera cuenta del horario que debía cumplir el accionante.

6. El día 11 de marzo de 2011 la Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando Operativo Número 3 de Policía de Bogotá profirió decisión disciplinaria de primera instancia en la cual sancionó al demandante con la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 12 años.

7. La Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, en segunda instancia, confirmó parcialmente la sanción disciplinaria solo en lo atinente a la vulneración del ordinal 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 a título de dolo. La sanción fue ejecutada a través de la Resolución 019232 del 3 de junio de 2011.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 29, 53, 91, 209 de la Constitución Política de 1991. Los artículos 20, 26, 110, 143 y 150 de la Ley 734 de 2002. Los artículos 5, 6, 7 y 28 de la Ley 1015 de 2006. Los cargos endilgados contra los actos administrativos demandados son los siguientes: (a) Error en la calificación de la falta y atipicidad de la conducta. En este punto manifestó que conforme los hechos acontecidos el día 28 de agosto de 2010 la norma invocada para la descripción típica de la conducta no se adecua a la misma y esta se enmarca en otra distinta. Para explicar ello, indicó que el señor Ávila Alarcón tenía excusa para no prestar el

servicio al mediodía en su hora de almuerzo de acuerdo con el horario fijado por el comando de la estación de policía. Refirió que al momento de ausentarse buscó a su superior para informarle, por lo que no puede decirse que se ausentó injustificadamente del sitio de trabajo. Sustentó lo anterior en los testimonios de los policiales Félix Marino Barbosa Rincón y Rodolfo Gutiérrez Name. A su juicio, en caso tal de haberse vulnerado una norma de carácter disciplinario esta no es la aducida por la demandada, sino la contemplada en el ordinal 10.º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. Explicó que aun así la misma no es aplicable puesto que no incumplió, modificó, desautorizó o ejecutó tardíamente una orden sin justificación, en tanto su ausencia se dio en el tiempo de almuerzo del cual podía disponer hasta dos horas. De esta forma concluyó que no existió una ausencia del servicio injustificada y que la tardanza se dio por el incidente presentado con los almacenes Éxito del cual la misma policía tenía conocimiento debido a que lo trasladó a un CAI. Agregó que la entidad lo sancionó sin contar con la prueba que fijó su horario laboral, pese a que fue ordenada en el auto del 6 de octubre de 2010. (b) Existencia de una causal excluyente de responsabilidad. El apoderado del demandante señaló que la parte demandada no tuvo en cuenta lo sucedido en el almacén Éxito y que no podía permanecer por más de ocho horas en el puesto de trabajo sin ingerir alimentos. De igual manera expresó que con el testimonio del señor Félix Marino Barbosa Rincón se demostró que estaba

justificada su ausencia del trabajo de forma parcial. Así las cosas, a su juicio se configuró la casual exonerativa de responsabilidad contemplada en el ordinal 6.º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 «[…] 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]». (c) Indebida valoración de las pruebas. La parte demandante consideró que la autoridad disciplinaria distorsionó los medios de prueba y otorgó a los mismos un sentido distinto al que tienen. Así, en su entender no se demostró la ocurrencia de un comportamiento disciplinario, puesto que el testimonio del policial Félix Marino Barbosa Rincón da cuenta de lo contrario al señalar que el señor Ávila Alarcón podía determinar, a su arbitrio, el momento propicio para almorzar. Además, al trámite disciplinario tampoco se allegó la minuta de servicio, pese a que fue ordenada como prueba. Con esta podía conocerse que el horario laboral del mencionado era superior a ocho horas y que requería, para cumplirlo, ingerir alimentos, los cuales no proporcionaba la Policía Nacional. De esta manera, aseguró que la entidad no demostró la falta disciplinaria conforme lo ordenado en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002. Por tanto, ante la ausencia de pruebas que demostraran la responsabilidad del señor Ávila Alarcón se debió resolver la duda en su favor, conforme lo estipulan los artículos 6.º y 142 de la Ley 734 de 2002. (d) Vulneración del ordinal 7.º del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

En la decisión disciplinaria de primera instancia no se expusieron las razones del por qué se sancionaba al demandante por la conducta señalada en el artículo 34 ordinal 27 de la Ley 1015 de 2006 lo que representó la vulneración del artículo 170 de la Ley 734 de 2002. De esta manera se configuró la causal de nulidad contemplada en el ordinal 3.º del artículo 143 de la misma disposición que se refiere a «[…] La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso […]». Así las cosas, advirtió que al presentar la providencia de primera instancia tal irregularidad, la de segunda también la contiene y por tanto, debe quedar sin efecto conforme la teoría del árbol envenenado.

CONTESTACIÓN

(ff. 201 a 212) La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a la ley y con respeto de las garantías y derechos del disciplinado. Respecto a las pretensiones solicitó a la Corporación que se declare inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 01932 del 3 de junio de 2011 que ejecutó la sanción, por ser un acto de trámite. Así mismo, pidió negar la solicitud de ascenso del demandante, puesto que además de estar activo en la Policía Nacional requiere cumplir otros requisitos, luego la nulidad del acto demandado no le otorga inmediatamente el derecho. Solicitó negar las otras pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que el demandante cumplía el horario de 7 a.m.

hasta las 22 horas. Señaló que sí podía retirarse de la estación para almorzar, empero, para ello debía solicitar el respectivo permiso a su superior y existía orden de no retirarse más allá de una cuadra de distancia. Advirtió que lo sucedido en almacenes Éxito no puede verse como una justificación del retardo del demandante, sino como prueba de que se ausentó de su puesto de trabajo. De igual manera, indicó que la minuta del servicio no era una prueba determinante y que la decisión podía proferirse con fundamento en el restante material probatorio. (a) Adecuación típica de la conducta. Sobre el particular afirmó que no existió una indebida adecuación típica de la conducta porque se identificó de forma clara la falta disciplinaria (artículo 34 ordinal 27 de la Ley 1015 de 2006) y se expusieron los fundamentos de la culpabilidad, la imputabilidad y la antijurídicidad. Señaló que la falta se configuró ante el incumplimiento de los deberes del demandante, lo que afectó el deber funcional. Igualmente explicó que la falta consistió en que al accionante se le asignó turno en la sala de radios de la estación de Engativá con horario de 7 a.m a las 22 horas, no obstante, cuando el policial encargado pasó revista se percató de que este estaba ausente de su puesto de trabajo, posteriormente, se supo que se encontraba en el almacén Éxito a unas 10 cuadras de distancia. Se demostró que para retirarse no obtuvo autorización y tampoco se justificó su actuación puesto

que si bien era horario de almuerzo, el turno era ininterrumpido y debía ingerir el mismo dentro de las instalaciones de la estación o máximo una cuadra de distancia. En su intervención, puntualizó que no puede compararse el horario laboral de la generalidad de los empleados públicos con el de los miembros de la Policía Nacional, luego es inaceptable que en la hora de almuerzo el demandante pudiera ausentarse del trabajo, pues el servicio tiene que ser permanente conforme el reglamento consagrado en la Resolución 00912 del 1.º de abril de 2009. Por tanto, la adecuación típica de la conducta es acorde con el verbo rector «ausentarse», esto es, se castiga el alejarse del lugar de facción. (b) No hubo indebida valoración probatoria. En primer lugar, indicó que la valoración probatoria es una competencia propia de la autoridad disciplinaria y no del juez contencioso administrativo, a quien solo le compete verificar que no se haya vulnerado el debido proceso, pero no la evaluación del grado de convicción de la prueba. En cuanto a la estimación de las pruebas, afirmó que la entidad efectuó un análisis integral de las mismas. Así, expuso que el policial Félix Marino Barbosa Rincón al ser el superior inmediato del accionante en su testimonio aclaró cuál era el horario laboral de este, dónde debía cumplirlo, el tiempo con que contaba para consumir alimentos y el lugar adecuado para ello, e igualmente negó haber autorizado que se ausentara de la estación. De nuevo recalcó que no era necesario contar con la minuta de servicio para demostrar el tiempo, modo y lugar de prestación de este, puesto que los otros

medios probatorios permitían saberlo, incluso en la misma declaración del demandante se especificaron tales tópicos. De suerte que la prueba no era determinante dentro del trámite disciplinario y por tanto no existió vulneración del debido proceso. (c) No se vulneró el ordinal 7.º del artículo 170 de la Ley 734 de 2002. Por último manifestó que no se vulneró la norma mencionada, porque tanto la decisión de primera como la de segunda instancia fueron debidamente motivadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 228 a 237) La entidad reiteró lo expuesto en su escrito de contestación, agregó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede constituirse en una tercera instancia y que no se vulneró el debido proceso del accionante en tanto el trámite verbal está permitido en los procesos disciplinarios. Nuevamente explicó que del conjunto del material probatorio se pudo comprobar que el señor Ávila Alarcón incurrió en la conducta disciplinaria endilgada, al ausentarse de su puesto de trabajo de forma absoluta y sin la autorización de su inmediato superior y sin atender la orden existente según la cual, no podía alejarse más de una cuadra de distancia de la estación de policía para ingerir los alimentos. Justificó ello en la especialidad del servicio de policía, el cual requiere turnos ininterrumpidos y continua disponibilidad del personal uniformado conforme el artículo 73 de la Resolución 00912 de abril de 2012. En su exposición reiteró que el comportamiento del señor Ávila Alarcón encuadra

perfectamente en el tipo disciplinario contemplado en el ordinal 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 puesto que se ausentó sin permiso ni causa justificada de su lugar de facción, pese a que en cualquier momento podía necesitarse de la disposición de radios ante algún imprevisto en el que debiera actuar la institución. Finalmente, expresó que no se presentó falsa motivación de los actos administrativos enjuiciados porque se probaron los hechos constitutivos de la falta, de igual manera la adecuación típica se realizó respecto de la conducta que se encuentra descrita en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y la sanción impuesta se ajustó a los parámetros del artículo 39 ordinal 1.º de la misma disposición. - Alejandro Giovanny Ávila Alarcón (ff. 234 a 246). En los alegatos presentados reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda. Añadió que en caso tal de encontrarse probada la conducta la sanción debe ser menor a la impuesta por la entidad demandada. Citó jurisprudencia que define el derecho al descanso de la jornada laboral como un derecho fundamental.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 245 a 253) La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Comenzó refiriendo que ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es posible allegar nuevas pruebas o plantear otros argumentos distintos a los ventilados en el trámite administrativo, puesto que no se trata de una tercera

instancia en la cual pueda reabrirse el debate hecho en la instancia administrativa. De igual manera, expresó que el trámite disciplinario cumplió con las exigencias legales en tanto identificó al investigado y su condición laboral, se indicó el hecho y las omisiones irregulares cometidos en ejercicio del empleo público, se citaron las normas infringidas con la conducta, se apoyó en pruebas la decisión, se determinó el grado de culpabilidad, se concedió el derecho a presentar descargos, allegar pruebas y a la defensa técnica. A su juicio, sí se configuró la falta endilgada toda vez que el demandante se ausentó de forma total del servicio, sin permiso y sin una causa justa, porque lo sucedido en el almacén Éxito no puede ser considerada como tal. El Ministerio Público no encontró justificada la casual eximente de responsabilidad que alegó la parte actora, consistente en que actuó bajo una convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, puesto que los hechos ajenos que ocasionaron la ausencia del señor Ávila Alarcón, no pueden servir de justificación. En lo que tiene que ver con la indebida valoración probatoria, estimó que la misma no se ocasionó y que la minuta de servicio no era indispensable para probar el horario del turno porque dicha probanza se suplió con otras también conducentes y pertinentes para demostrar el hecho. Al respecto, advirtió que de los testimonios y del relato del disciplinado se pudo conocer que el turno a cumplir era de las 7 a.m hasta las 22 p.m. Por último, señaló que en los actos está claro que la falta disciplinaria endilgada es

la consagrada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 (sic2) la cual solo aceptaba como casuales de exculpación la existencia del permiso o la ausencia justificada, no probadas en el proceso, por lo que procedía la sanción. Dijo esto para indicar que las decisiones disciplinarias sí fueron motivadas. CONSIDERACIONES Cuestiones previas - Análisis integral dela sanción disciplinaria. 2 El disciplinado fue sancionado con fundamento en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006. La Sala Plena3 de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros: « […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción

disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: - Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. - Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplina