CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00038-00(0146-12)-2017

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA - Interrupción / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIATérmino El criterio imperante es el plasmado en el fallo de la máxima instancia de este Tribunal de cierre, para unificar jurisprudencia, de 29 de septiembre de 2009, en el sentido de que la diligencia de notificación del acto de primer grado, en las actuaciones disciplinarias de doble instancia, y el inicial, en las de única, denominados, de manera genérica, principal o primigenio, tiene la virtud, si se quiere, de interrumpir la prescripción, en tanto que aquella diligencia debe surtirse antes de los cinco años para que no opere el fenómeno. Como se observa, en lo sustancial, los preceptos son espejo, pues, ambos fijan un mismo término: cinco (5) años, para que opere el aludido fenómeno jurídico. Asimismo, el punto de partida de ese lapso es igual, dado que se cuenta desde el acto constitutivo de la falta (en el primero) o, lo que es lo mismo, desde su consumación (en el segundo), con el agregado del artículo 30 que precisa lo atañedero a las faltas instantáneas y las continuadas, que, en nada, para el actual análisis, hace diferencia. En ese orden de ideas, al existir, en el par de escenarios descritos, las mismas razones de hecho y de derecho, se impone la misma solución, es decir, que el término de prescripción se cuenta desde la ocurrencia de la falta hasta la notificación del acto principal o primigenio. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de

lo contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, C.P., Susana Buitrago Valencia, rad. 2003-00442-01

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 30 / LEY 75 DE 1974ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00038-00(0146-12)

Actor: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción disciplinaria de destitución con inhabilidad general Agotado el trámite procesal de instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 77 a 90). El señor José Luis González Crespo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se

precisan. 1.2 Pretensiones (ff. 81 a 83). Se declaren nulos los actos de 30 de abril de 2010 y 20 de enero de 2011, por medio de los cuales, en su orden, la procuraduría delegada para la moralidad pública y la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación sancionaron al actor, en primera y segunda instancia, con destitución e inhabilidad general para ejercer el cargo de doce (12) y diez (10) años, dentro del expediente 161-4756 (162-149835-06). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a cancelar cualquier antecedente contra el demandante, el reconocimiento y pago de perjuicios materiales, morales y a la vida relación que allí se indican, conforme a los artículos 176 a 178 del CCA y 72 de la Ley 446 de 1998. 1.3 Hechos (ff. 77 a 81). Relata el actor que, en su condición de gobernador del departamento de La Guajira, la procuraduría delegada para la moralidad pública adelantó investigación disciplinaria y le formuló los siguientes cargos: Primero. […] no vigiló ni controló el trámite iniciado en la Convocatoria 010 de 2005 que originó el contrato de suministro No. 003 Bis del 26 de julio de 2005, firmado por la Gobernación con la asociación «Gestión Eficiente Cooperativa Limitada The Cooperatión Highway Gescop», la cual no está constituida como empresa de servicios bajo la forma de Administración Pública Cooperativa; y además, al suscribir el contrato adicional No. 001 de 23 de diciembre de 2005 al contrato de suministro con la misma firma, vulneró […],

debiendo haber verificado el inicio del proceso licitatorio y no el de contratación directa […]. Segundo. […] suscribió el contrato adicional No. 001 del 23 de diciembre de 2005 […] y en su calidad de delegante de […] [la] Convocatoria Pública 010 de 2005, presuntamente, permitió que los referidos contratos se hayan efectuado con violación del principio de economía en cuanto a la planeación debida, por la inexistencia de estudios apropiados que permitieran deducir los precios del mercado […] Apunta que la autoridad disciplinaria el 30 de abril de 2010, en el acto de primera instancia, lo declaró responsable y le impuso sanción de destitución con inhabilidad general de doce (12) años. 2 Señala que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, la modificó el 20 de enero de 2011, en el sentido de reducir la inhabilidad general a diez (10) años, determinación que fue notificada a su apoderado el 7 de febrero siguiente. Considera que, dada la fecha de dicha diligencia, es menester aplicar la prescripción a su favor, por cuanto, en lo que toca al primer cargo, la conducta reprochada culminó el 26 de julio de 2005, fecha en que suscribió el contrato de suministro 3 Bis, razón por la cual los cinco (5) años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (CDU), para que no opere el mencionado fenómeno vencieron en los mismos día y mes de 2010.

Anota que respecto de la segunda imputación, al acudir al anterior término, comoquiera que su proceder se contrae a la firma del acto bilateral 1, lo cual ocurrió el 23 de diciembre de 2005, el plazo para finiquitar el asunto se extendió hasta 7 días antes de la finalización del 2010. Comenta que la sanción impuesta le causó grandes perjuicios en su vida política, señalamientos hechos en los medios social y profesional, al ser calificado como un funcionario corrupto, De igual manera, angustias y zozobras, además de dejar de atender y dar afecto a sus familiares, y que para defender sus derechos en distintos escenarios debió incurrir en gastos de abogado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El actor cita como normas violadas los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 4, 17, 29 (numeral 2), 30, inciso 1.º, 48, inciso 3.º, de la Ley 734 de 2002. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, aduce que la potestad disciplinaria está limitada por el principio de la legalidad; así, el artículo 30 del CDU consagra que la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, que se establece como condición objetiva para la extinción de tal potestad, lapso que se empieza a contar para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.

Sostiene que al estar esa prerrogativa impregnada de los principios de legalidad y publicidad de que tratan los artículos 29 y 209 de la Carta Política, no puede la autoridad disciplinaria concretar su intervención una vez vencido dicho plazo. Asegura que con la notificación del acto sancionatorio de cierre, por fuera del período legalmente establecido, se entiende que el Estado, a través de la Procuraduría General de la Nación, perdió la facultad otorgada, motivo por el cual la sanción cuestionada torna su ejercicio en una vía de hecho, violatoria, por ende, de los artículos 30, inciso 1.º y 119, inciso 2.º, del estatuto disciplinario, tal como quedó condicionado por la sentencia C-1076 de 2002, habida cuenta que al haberse surtido la diligencia mencionada al inicio de este párrafo el 7 de febrero de 2011, sus efectos jurídicos, entre otros, la interrupción de la acción disciplinaria 3 se verificaron tardíamente. Para sustentar su argumento se apoya en pronunciamiento de esta Corporación que transcribe. Afirma que al aplicarse la sanción con desconocimiento de los parámetros de ley, se infringe el artículo 29 superior, en el entendido de que el debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, máxime cuando la actuación se predica del ente que debe hacer respetar los derechos de los ciudadanos, así como dar ejemplo de la forma de proceder de los servidores públicos, sin que el actuar dependa de su propio arbitrio. Estima que, por ende, se viola el debido proceso.

II. TRÁMITE PROCESAL

Recibido el proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la magistrada sustanciadora de esta Corporación, tras avocar su conocimiento, mediante proveído de 8 de febrero de 2013 admitió la demanda, ordenó su notificación al procurador general de la nación y al agente del Ministerio Público, así como la fijación en lista, término que corrió entre el 11 y 24 de junio del mismo año (ff. 93 a 97, 227 y 228 vuelto). 2.1 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación, por conducto de abogado, después de referirse a los hechos y pretensiones de la demanda, a las cuales se opone, argumenta que del estudio detallado de la actuación se observa que en la primera y segunda instancia se cumplió a cabalidad con las garantías sustanciales y procesales, es decir, se respetó de manera plena el debido proceso (ff. 240 a 256). Agrega que las razones sobre las cuales fundamenta las súplicas la parte actora son infundadas, pues se trata de conjeturas y especulaciones, sin que puedan someterse a una tercera instancia en la que, nuevamente, se analice el trámite disciplinario ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Indica, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, que «las irregularidades […] [ocurrieron] a partir de las omisiones en el control y seguimiento del contrato de suministros suscrito el 26 de julio de 2005 […] y su contrato adicional del 23 de diciembre de 2010 (sic), contrato que tenía un término

inicial de (5) y su adicional por cuarenta y cinco (45) días, es decir que las omisiones objeto de cuestionamiento disciplinario no se circunscriben al acto de firma del contrato sino a la ejecución […] es decir hasta el 5 de febrero de 2006, toda vez que el fallo disciplinario […] de primera instancia fue proferido el 30 de abril y al tenor de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado SU 2003.0441 (sic), este hecho interrumpe la prescripción […] ». Expresa que, adicionalmente, el «fallo» de segunda instancia se dictó dentro del término de los cinco años, el 20 de enero de 2011, fecha en que quedó en firme, por lo que no operó el fenómeno estudiado. 4 Propone como excepciones las innominadas que resulten probadas y caducidad de la acción. 2.2 Periodo probatorio. Mediante proveído de 14 de agosto de 2013, el proceso se abrió a pruebas, y se dispuso decretar unas y negar otra (ff. 258 a 260). 2.3 Alegatos de conclusión. Por auto de 22 de septiembre de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir el concepto del Ministerio Público, oportunidad aprovechada por la demanda (ff. 293 y 194 a 2001). De la parte demandada. Reitera, por conducto de apoderado, su oposición a las pretensiones, y que en la actuación disciplinaria no hubo ninguna vulneración, por cuanto, según la tesis de esta Corporación planteada en sentencia de sala plena

de 29 de septiembre de 2009, el acto de primera instancia en la actuación disciplinaria interrumpe los cinco (5) años previstos para la prescripción, fallo que sigue vigente después del de tutela de 6 de marzo de 2014, dado que, por vía de impugnación, revocó el de 17 de abril de 2013 que, a su vez, dejó sin efectos el primero de los mencionados (ff. 294 a 299). Señala, en torno a las pruebas, que su carga le corresponde al actor, quien no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ni acreditó los perjuicios morales, ni el daño a la vida de relación, ni los honorarios cancelados al profesional del derecho que ejerció su defensa.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 20102 y 18 de mayo de 20113, este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales. 3.2 Problema jurídico. Se trata de establecer si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, con violación del debido proceso y el derecho de defensa, en punto a la prescripción de la acción

disciplinaria. 3.3 Actos acusados 1 A este intervalo de folios, en realidad le corresponde el de 294 a 300, dada la secuencia de fechas y orden lógico de los documentos que lo integran. Por tanto, en adelante se citarán estos números. 2 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 3.3.1 De 30 de abril de 2010, por medio del cual la procuraduría delegada para la moralidad pública sancionó al actor con destitución e inhabilidad general de doce (12) años, en su calidad de gobernador del departamento de La Guajira (ff. 4 a 18). 3.3.2 De 20 de enero de 2011, a través del cual la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación modificó la anterior decisión en el sentido de imponer destitución e inhabilidad general de diez (10) años. 3.4 Asunto preliminar. Acerca de las excepciones innominadas que resulten probadas, se definirán al estudiar el fondo del asunto. En cuanto a la caducidad de la acción, por cuanto, a juicio de la demandada, los cuatro meses a que se refiere el artículo 136 del CCA no se cuentan desde la ejecutoria del acto, sino desde la

misma fecha en que fue notificado, se tiene que la decisión de segunda instancia fue notificada el 7 de febrero de 2011, luego, entonces, el plazo para instaurar la acción vencía el 8 de junio siguiente, término que fue suspendido desde el 23 de mayo hasta el 22 de agosto del mismo año por el trámite de conciliación extrajudicial (ff. 73 a 76 y 222), lo que significa que al reanudarse el conteo debían contabilizarse los 15 días que restaban. Así las cosas, comoquiera que la demanda fue presentada antes, el 26 de agosto de 2011(f. 90 vuelto), no opera la novedad estudiada, por lo cual se declarará no probado este medio exceptivo. 3.5 Violación del debido proceso. Prescripción de la acción disciplinaria. Se aduce por el actor que se presenta violación al principio de legalidad y al debido proceso, dado que la notificación del acto final de la actuación disciplinaria se hizo a su apoderado el 7 de febrero de 2011, cuando había operado el fenómeno de la prescripción de la acción. Al respecto, cabe señalar que el artículo 30 del CDU, vigente para el presente asunto, regulaba la figura de la siguiente manera: Artículo 30. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. […] En el caso sub examine, se impone, de entrada, partir del precedente de esta Colegiatura, dictado en sala plena, mediante sentencia de 29 de septiembre de 20094, que «[…] en su misión de unificar jurisprudencia […] [adoptó] la tesis según

la cual entratándose del régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa». 4 M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 110010315002000300442 01, actor Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 6 Dicha decisión se revocó el 17 de abril de 2013, mediante fallo de tutela instaurada por el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado5. Esta providencia fue impugnada, y la sección cuarta de esta Corporación, por sentencia de 6 de marzo de 2014, dispuso6: 1.- […] 2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces […]. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido (sic) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Así las cosas, el criterio imperante es el plasmado en el fallo de la máxima instancia de este Tribunal de cierre, para unificar jurisprudencia, de 29 de septiembre de 2009, en el sentido de que la diligencia de notificación del acto de primer grado, en las actuaciones disciplinarias de doble instancia, y el inicial, en

las de única, denominados, de manera genérica, principal o primigenio, tiene la virtud, si se quiere, de interrumpir la prescripción, en tanto que aquella diligencia debe surtirse antes de los cinco años para que no opere el fenómeno. Comoquiera que el centro de gravedad de la aludida sentencia lo constituye el artículo 12 de la Ley 25 de 1974, «Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones», que regula el asunto allí revisado, es menester determinar si, entre esa disposición y el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que gobierna el presente caso, existe identidad normativa. El primero de ellos es del siguiente tenor: Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta. Por su parte, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ya transcrito, dispone: Artículo 30. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Como se observa, en lo sustancial, los preceptos son espejo, pues, ambos fijan un mismo término: cinco (5) años, para que opere el aludido fenómeno jurídico. Asimismo, el punto de partida de ese lapso es igual, dado que se cuenta desde el acto constitutivo de la falta (en el primero) o, lo que es lo mismo, desde su consumación (en el segundo), con el agregado del artículo 30 que precisa lo 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sala de conjueces, M.P. Álvaro B. Escobar Henríquez,

Rad. 11001-03-15-000-2010-0076-00. 6 M.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez, mismo radicado. 7 atañedero a las faltas instantáneas y las continuadas, que, en nada, para el actual análisis, hace diferencia. Y, lo más o igual de importante, es que ninguna de las dos normas revisadas establecen, en su extremo final, el acto o diligencia corte que impide su configuración, entendiendo que, obviamente, debe tener lugar, antes del quinquenio dispuesto por el legislador, vacío que, justamente, fue llenado por la jurisprudencia, en el citado fallo de 29 de septiembre de 2009, en los términos explicados. En ese orden de ideas, al existir, en el par de escenarios descritos, las mismas razones de hecho y de derecho, se impone la misma solución, es decir, que el término de prescripción se cuenta desde la ocurrencia de la falta hasta la notificación del acto principal o primigenio. En el caso sub lite, la primera premisa reside en que los cargos tienen en la dimensión temporal como extremo, en su orden, el 26 de julio de 2005, fecha en que se suscribió el contrato de suministro 3 bis, y el 23 de diciembre del mismo año, día en que se celebró el acto bilateral 1, no en el que concluyó su ejecución, según anota la demandada en su contestación, porque esta etapa no fue cuestionada. Lo anterior traduce que, en resumen, el evento procesal analizado se estructuró el 26 de julio y el 23 de diciembre de 2010, respectivamente.

La segunda premisa descansa en que el acto inicial, dictado por la procuraduría delegada para la moralidad pública, data de 30 de abril de 2010, y fue notificado al actor el 28 de mayo siguiente (f. 461 c. 1). En conclusión, al haberse surtido tal diligencia antes de los cinco años que, se reitera, vencían, según las imputaciones, el 26 de julio y 23 de diciembre de 2010, no se configuró el fenómeno de la prescripción. En esa medida, en disenso con lo que sostiene el actor, no puede predicarse la existencia de una vía de hecho, ni el quebranto del principio de legalidad ni del derecho de defensa, englobados en el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política. Por las anteriores consideraciones, la Sala mantendrá incólume los actos administrativos acusados, pues los cargos que les fueron imputados no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de que están investidos, razón suficiente para negar las súplicas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 8 1.º Declárase no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, por lo expuesto en precedencia. 2.º Niéganse las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con la motivación. 3.º Reconócese personería jurídica al abogado Ricardo Rizo Salazar, identificado con la cédula de ciudadanía 80.012.649 y tarjeta profesional 164.258 del Consejo

Superior de la Judicatura, como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder visible en el folio 235. 4.º Ejecutoriada esta decisión archívense las diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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