CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00060-00(0230-12)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO - Dragoneante del INPEC / CONDUCTAIntroducir bebidas embriagantes a establecimiento carcelario / DEBIDO PROCESO - Defensa técnica / DEFENSA TECNICA PROCESO DISCIPLINARIO - Se garantizó dando la oportunidad al disciplinado de interrogar a los testigos / FALTA GRAVISIMA - Desconocimiento de su deber funcional / FALSA MOTIVACION - Recaudo probatorio suficiente para demostrar la conducta En materia disciplinaria no se predica con la misma rigurosidad el derecho a la defensa técnica del campo penal, para el caso del actor al haberse notificado a su apoderado sobre la continuación de la audiencia que tendría lugar el 28 de abril de 2004, quien no pidió aplazamiento de ésta y al haberse dado al disciplinado la oportunidad de interrogar los testigos, se tiene que de forma suficiente el operador disciplinario le garantizó su derecho a la defensa. (…) La conducta del disciplinado se subsumió en la falta gravísima regulada en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haberse probado que como servidor público (dragoneante) que ejercía vigilancia en una institución penitenciaria y carcelaria (la cárcel de Bellavista en Medellín) introdujo allí bebidas embriagantes, el 5 de abril de 2004. Por lo tanto, respecto a estos argumentos tampoco asiste la razón al actor. (…) El operador disciplinario al sancionar al demandante por la falta gravísima descrita en literal b) del parágrafo 4 del artículo

48 de la Ley 734 de 2002, no desconoce la finalidad preventiva del derecho disciplinario, por el contrario advierte a los demás servidores que no deben incurrir en esta conducta, la cual es antijurídica, en razón a que el accionante en la calidad de dragoneante, encargado de la vigilancia de la cárcel y más aun siendo escolta de la directora de ésta, desconoció su deber funcional al incurrir en una falta disciplinaria gravísima y pasar por alto el interés general que gobierna la función administrativa, previsto en el artículo 209 de la Carta Política. Visto lo anterior, para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad porque en sede administrativa se acreditó que el demandante desconoció su deber funcional, ya que en la calidad de dragoneante de la cárcel de Bellavista de Medellín introdujo 16 bolsas de licor, el 5 de abril de 2004. (…) Al respecto, advierte la Sala que como la falta en que incurrió el demandante es gravísima y fue realizada en la modalidad de dolo, la sanción que corresponde es la destitución e inhabilidad general cuyo límite mínimo es de 10 años, tal como lo prescriben el numeral 1 del artículo 44 y el inciso primero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. (…) Para la Sala además de acreditarse en los actos sancionatorios demandados que objetivamente se incurrió en el comportamiento censurado, esto es, que el dragoneante Poveda Hernández al ingresar licor a su alojamiento en la cárcel Bellavista de Medellín incurrió en la falta gravísima regulada en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, también se argumentó y justificó

que violó sus deberes y los principios de eficiencia, eficacia y moralidad del servicio, como las normas propias del Instituto Nacional Penitenciario, la Ley 65 de 1993 y el Decreto 407 de 1994 y su actuación fue dolosa. (…) De lo anterior se desprende que el INPEC no sancionó al demandante en ausencia de pruebas y desconociendo el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00060-00(0230-12)

Actor: ALEXIS POVEDA HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Referencia: SANCIÓN - DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE 10 AÑOS. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984. Decide la Sala en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Alexis Poveda Hernández contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia2 - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECpor la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

I.

II. ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor Alexis Poveda Hernández, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas: 1 ? Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. 2 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1444 del 4 de mayo de 2011, proferido por el Gobierno Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, se escindió en el Ministerio del Interior y se creó el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 002 del 17 de mayo de 2004 proferida por la coordinadora del Grupo Local Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bellavista - Medellín, por

medio de la cual se sancionó al actor con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 4590 del 24 de agosto de 2004 dictada por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que al resolver el recurso de apelación confirmó la resolución descrita en el numeral anterior.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución 5336 del 22 de septiembre de 2004 expedida por el director general del Instituto Nacional y PenitenciarioINPEC-, que ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al demandante.

4. A título de restablecimiento solicita que se condene a las entidades demandadas a revincular laboralmente al accionante a un cargo de un nivel igual o superior al que desempeñaba.

5. Igualmente se pidió el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 4 de octubre de 2004, fecha de la desvinculación, hasta que sea efectivo el reintegro.

6. Del mismo modo se reclamó el pago de los perjuicios morales, materiales y de vida de relación ocasionados el demandante por la sanción disciplinaria.

7. Solicitó que se condene en costas a la entidad demandada.

En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones (folios 1 a 11 del cuaderno principal): El señor Alexis Poveda Hernández se posesionó como dragoneante, código 5260, grado 11, adscrito a la cárcel de Abejorral, Antioquía, el 15 de noviembre de 1994 y desde el 4 de mayo de 2000 prestaba sus servicios en la cárcel Bellavista de

Medellín. El actor obtuvo felicitaciones por su buen desempeño, en repetidas ocasiones fue nombrado personaje del mes y en las evaluaciones realizadas por el director del establecimiento carcelario obtuvo puntajes altos. El 5 de abril de 2004, el dragoneante Eisleben Caro Román, funcionario de Policía Judicial adscrito al establecimiento penitenciario y carcelario de Bellavista, Medellín, presentó un informe a la directora de éste, informándole que el personal del cuerpo de custodia y vigilancia había hallado licor en el alojamiento 201 y que el señor Alexis Poveda Hernández admitió ser propietario de «las 16 bolsitas de licor que se encontraban en el alojamiento lugar de descanso del personal de guardia y en su locker sitio de uso personal para guardar sus objetos personales». Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 29 y 83. De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 16, 17, 18, 20, 128, 129, 140, 141 y 153. En la demanda y su adición se exponen los siguientes cargos (folios 1 a 11 y 75 a 81 del cuaderno principal 1): Violación del derecho al debido proceso y de derecho de defensa Explicó el apoderado del actor que el procedimiento administrativo disciplinario violó el derecho al debido proceso de éste porque en algunas actuaciones no se le permitió ser asistido por un profesional del derecho, y se desconoció su derecho a la defensa, al no tenerse como pruebas su hoja de vida y el croquis del

establecimiento carcelario. Señaló que al señor Alexis Poveda Hernández se le negó la posibilidad de contar con un abogado en la audiencia del 28 de abril de 2004, donde se practicaron entre otros, los testimonios solicitados por el disciplinado, advirtiendo que si bien se le dio la oportunidad de intervenir, éste no tenía la experiencia para «enfrentarse a unos testigos». Resaltó que el operador disciplinario acudió a presunciones y a rumores de personas no identificadas que no fueron objeto de prueba, dando a entender que la intención del actor era suministrar el licor a los reclusos y que en varias ocasiones había ingresado elementos prohibidos a la cárcel. Advirtió que al no tenerse en cuenta la función preventiva y correctiva de la sanción disciplinaria (art. 16 del CDU) se desconocieron los principios del Código Disciplinario Único, porque aunque la conducta del actor se adecúe a la falta descrita en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 ídem se debió analizar si la conducta del disciplinado puso en peligro a la entidad o a los reclusos. Explicó que la prohibición de ingresar bebidas alcohólicas a las instituciones carcelarias es preventiva, porque lo preocupante es la conducta que pueda desencadenarse por la tenencia de aquéllas, no solo que haya licor dentro de las instalaciones, «es decir, lo que la norma busca es que los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias no ingieran durante su jornada laboral, ni suministren a los reclusos este tipo de bebidas, en aras a preservar el buen funcionamiento y el

normal devenir del penal». Precisó en cuanto a la antijuridicidad de la conducta que si bien está prohibido ingresar licor a las instalaciones de la cárcel, el disciplinado no causó ningún perjuicio a la institución, pues «el hecho de que el día 5 de abril de 2004 el señor ALEXIS POVEDA HERNÁNDEZ tuviera dentro de sus pertenencias 16 bolsas de licor, obedeció a que en las horas de la tarde iba a encontrarse con la persona que se las había vendido para devolvérselas; asunto netamente personal, que no vulneraba el orden del establecimiento carcelario». Manifestó que el artículo 45 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y el artículo 17 del Decreto 407 de 1994, que contiene el régimen de personal del INPEC, establecen la prohibición de ingresar bebidas alcohólicas y elementos de comunicación a los centros de reclusión, aclarando que en estos lugares se encuentran los sindicados y condenados, y que en el caso de los elementos de comunicación sí se permite el ingreso a los alojamientos de los funcionarios, señalando que «entonces, si en una misma disposición está prohibido el ingreso de dos elementos diferentes, por qué la tenencia de uno solo de ellos da lugar a la apertura de una investigación, seguida de un proceso disciplinario», como sucedió en su caso, al tener guardadas unas bolsas de licor de su propiedad. Aseveró que el funcionario competente no aplicó el principio de proporcionalidad de la sanción, toda vez que acudió a la sanción más grave prevista en el Código Disciplinario Único, ni tampoco tuvo en cuenta el principio de imparcialidad, al no

haberse observado que el actor al guardar licor en su lugar de alojamiento en ningún momento alteró o violentó la adecuada prestación del servicio, «ni mucho menos perjudicó la rehabilitación de los internos en el sitio de reclusión». Resaltó que no se valoraron las circunstancias que rodearon la comisión de la falta disciplinaria como su buen desempeño, ni la colaboración que prestó el demandante en el proceso disciplinario, pues él siempre asumió su responsabilidad, hechos que debieron observarse al tasar la sanción. Indicó que la carga de la prueba corresponde al Estado y que en el trámite disciplinario el actor trató de demostrar las razones por las cuales ingresó las bebidas alcohólicas a la institución, y que por consiguiente, el operador disciplinario debió desvirtuar esta afirmación que se corroboraba por lo dicho con los testigos Serafín Antonio Mejía Maldonado y Giovanni Andrés López Zapata. Falsa motivación Se expuso que los actos administrativos sancionatorios por los cuales se ordenó la destitución del demandante son el resultado de la aplicación de la responsabilidad objetiva, figura que se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento normativo, lo anterior dado que en la actuación disciplinaria no existió prueba que ofreciera certeza sobre los hechos imputados al accionante. Sostuvo que los actos demandados no expresan los motivos reales y materiales suficientes para apoyar la sanción, como quiera que el proceso disciplinario en contra del demandante no cumplió con los requisitos y las formalidades exigidas, en concreto, i) al negarse tener como pruebas el plano del establecimiento carcelario, para verificar el sitio donde se encontraron las bolsas de licor y que

éstas no representaban un peligro para el desarrollo de las funciones del centro carcelario; y ii) al no permitirse contrainterrogar a los testigos de cargo presentados por el INPEC, que apenas eran de oídas. Desviación de poder Manifestó que el proceso disciplinario fue instruido de forma arbitraria, pues se persiguió una finalidad extraña a la ley, ya que no se probó una real transgresión de las funciones en el centro carcelario, lo que evidencia la existencia de un interés contrario al público. Violación de las normas superiores Se afirmó en la demanda que los actos sancionatorios desconocen los derechos a la honra y al buen nombre del actor «pues gracias a su destitución ha sido estigmatizado como una persona de baja moral y deshonesta, que no cumplió con sus deberes morales y labores, como funcionario público». Relató que la sanción de destitución lo ha estigmatizado en sus ámbitos familiar, laboral y social, obligándolo a realizar cualquier tipo de actividad para sobrevivir y solventar los gastos familiares. Reiteró que el operador disciplinario no recaudó el material probatorio suficiente que condujera a la certeza sobre la responsabilidad del actor, indicando que «la destitución fue innecesaria porque mi poderdante cumplió con fidelidad sus funciones como Guardián del INPEC» y que al dudar de la buena fe del demandante, se acudió a la responsabilidad objetiva que está prohibida en nuestro orden normativo. Señaló que el funcionario competente para sancionar al actor no aplicó como normas que regulan el procedimiento disciplinario el derecho al debido proceso y de defensa, los principios de proporcionalidad, de necesidad y carga de la prueba,

de imparcialidad y apreciación integral de las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica. Contestación de la demanda El Ministerio del Interior y de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en los siguientes razonamientos (folios 71 a 74 del cuaderno principal 1): Manifestó que el Decreto 2160 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECcomo consecuencia de la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del mismo Ministerio y que en el artículo 2 se establece que el INPEC es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, razón por la cual puede asumir su representación legal. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-3 se manifestó frente a la adición de la demanda indicando que se opone a las pretensiones porque los actos acusados no están viciados por falsa motivación, desviación de poder o infracción de las normas superiores, ya que se respetó el procedimiento regulado en la Ley 734 de 2002 (folios 88 a 89 del cuaderno principal 1). Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante autos del 4 de abril y del 24 de mayo de 2005 admitió la demanda y su adición presentadas por el actor y en auto del 25 de enero de 2007 ordenó la práctica de las pruebas pedidas por las partes (folios 57 a 58 y 98 a 99 del cuaderno principal 1).

Posteriormente, en auto del 29 de septiembre de 2011 el Tribunal en comento declaró la falta de competencia para conocer el proceso y decidió remitirlo al Consejo de Estado, con fundamento en el auto del 4 de agosto de 20104 de esta misma Corporación, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía en el que discute la legalidad de una sanción de destitución (folios 326 a 330 del cuaderno principal 2). Por su parte, el Despacho sustanciador, a través del auto del 22 de agosto de 2012 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 4 de febrero de 2011, avocó el conocimiento en el estado en que se encontraba el proceso antes del hecho que generó la nulidad, esto es, antes del cierre del periodo probatorio y dejó a salvo las pruebas válidamente practicadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 334 a 341 del cuaderno principal 2). Alegatos de conclusión 3 El escrito de contestación visible a folios 82 a 85 del expediente no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo de Antioquia porque la apoderada no acreditó debidamente la representación del INPEC. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25000-2010-00163-00 (1203-10) Mediante auto del 1 de noviembre de 2012, este Despacho corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (folio 345 del cuaderno principal 2). La parte actora (folios 346 a 352 del cuaderno principal 1) reiteró lo expuesto en

la demanda, indicando que en sede administrativa se violó su derecho al debido proceso al negársele contar con la asistencia de un profesional del derecho para controvertir las pruebas, en la audiencia del 28 de abril de 2004. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- (folios 359 a 362 del cuaderno principal 2) manifestó que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos por las autoridades competentes, atendiendo lo previsto en la Constitución Política y la Ley 734 de 2002. Explicó que en la actuación disciplinaria el actor ejerció su derecho a la defensa, pues tuvo la oportunidad de presentar descargos, de acudir a las diligencias de testimonios para controvertirlas, de solicitar pruebas, presentar alegatos y recurrir la decisión de primera instancia. Expuso que conforme al material probatorio recaudado se demostró que el demandante incurrió en una falta gravísima, al haber actuado con plena conciencia, ya que como él mismo lo manifestó las 16 bolsas de licor encontradas en su alojamiento eran de su propiedad, elementos cuya tenencia está prohibida en los establecimientos carcelarios, conforme lo prevén el Decreto 407 de 1994 y la Ley 65 de 1995. Aclaró sobre la presunta violación al derecho a la defensa alegada por el actor, que a éste se le informaron el lugar, la fecha y la hora de realización de los testimonios, audiencias a las cuales aquél asistió. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes

argumentos (folios 364 a 371 del cuaderno principal 2): Indicó que en la audiencia del 28 de abril de 2004 al actor no se le desconoció su derecho a la defensa técnica, pues para esa fecha sí tenía apoderado, quien no solicitó el aplazamiento de la diligencia ni justificó su inasistencia; agregó que en todo caso el encartado tuvo la oportunidad de contrainterrogar los testigos, empero, no uso este derecho. Precisó que la responsabilidad del accionante no se acreditó solo con fundamento en las pruebas testimoniales sino que se soportó en un dictamen técnico por el cual se estableció que las bebidas embriagantes eran brandy. Adujo que tampoco se violaron los principios de imparcialidad y proporcionalidad, toda vez que dada la gravedad del comportamiento, éste se encuadró en una falta gravísima dolosa, la cual se sanciona con destitución del cargo y se aplicó el límite de la inhabilidad previsto en la ley.

III. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competente en única instancia del Consejo de Estado5, pues esta Corporación ha precisado que le 5 ? Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez

Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. Análisis de las excepciones Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia6 El Ministerio del Interior y de Justicia al contestar la demanda en escrito del 29 de noviembre de 2005, alegó que no estaba legitimado en la causa por pasiva frente a las pretensiones del actor, dado que si bien el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, es una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, puede ejercer su representación judicial a través del director, pues tiene personería jurídica y autonomía administrativa. Con el fin de resolver esta excepción, se destaca que en atención a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 65 de 1993 «por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario»,7 los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y administrados, sostenidos y

vigilados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Se resalta también frente a la legitimación en la causa por pasiva que según la jurisprudencia de esta Corporación «el principio de responsabilidad supone la identificación precisa del patrimonio que será deudor de la obligación indemnizatoria y por tanto, de la persona administrativa adecuada que ha de asumir tal obligación; por ello, aunque la Nación es una persona jurídica que actúa a través de múltiples entidades y órganos que carecen de personería jurídica, 6 ? De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1444 del 4 de mayo de 2011, proferido por el Gobierno Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, se escindió en el Ministerio del Interior y se creó el Ministerio de Justicia y del Derecho. 7 Modificado por el artículo 8 de la Ley 1709 de 2014 así: «Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el Inpec» resulta indispensable Identificar cuál de estos fue el que supuestamente actuó y produjo el daño, pues será su presupuesto el que se verá afectado y le corresponderá, en consecuencia, ejercer el derecho de defensa frente a la imputación que se le hace.»8 En este orden, considera la Sala que el Ministerio del Interior y de Justicia, que corresponde ahora al Ministerio de Justicia y del Derecho (de acuerdo al tema debatido en el proceso), no está legitimado en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos demandados por los cuales se sancionó al actor con destitución del cargo de dragoneante de la cárcel de Bellavista, Medellín, ya que al

haberse proferido los actos administrativos por el Grupo Local de Control Único Disciplinario de dicha cárcel y por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, éste por ser un establecimiento público, que tiene autonomía administrativa y patrimonio independiente se encuentra en capacidad para acudir directamente a los procesos que se adelanten en contra (art. 149 del C.C.A.)9. En consecuencia se declarará probada esta excepción. Problema jurídico La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Alexis Poveda Hernández con destitución del cargo de dragoneante e inhabilidad general por el término de 10 años, por introducir bebidas embriagantes a una institución carcelaria, son nulos al estar viciados por violación del derecho al debido proceso y de defensa, falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en que debían fundarse. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 1. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 7 de diciembre de 2005, proceso con radicado 15556 (R-04035). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia del 29 de agosto de 2013, proceso con radicado 25000-23-26-000-2000-01744-01 y número interno 27521. Actuación disciplinaria; 2. Acervo probatorio; y 3. Caso concreto y decisión.

1. Actuación disciplinaria La coordinadora del grupo local de Control Único Disciplinario profirió auto de apertura de indagación preliminar del 5 de abril de 2004, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002, contra el demandante por los siguientes hechos (folio 6 del anexo 1): “Mediante informe de fecha 05 de abril de 2004, el señor Dragoneante CARO ROMAN EISLEBEN, funcionario de Policía Judicial adscrito a este establecimiento carcelario, pone en conocimiento los hechos ocurridos el día 05 de abril del 2004, cuando por informaciones recibidas se dirigió a eso de las 08:50 horas al alojamiento 201 del sector conocido como “El

Poblado” asignado a los Dragoneantes POVEDA HERNÁNDEZ ALEXIS, MORALES VERGARA REY LEOPOLDO y TOLOZA GRANADOS JAVIER, quienes fueron ubicados y en presencia del señor teniente NAVARRETE SIERRA MARCO ANTONIO, y en presencia de esta Dirección junto a su escolta, el señor Dragoneante HERNÁNDEZ FRANKLIN, procedieron a ingresar al interior del mismo e identificar las pertenencias de cada dragoneante, encontrando en un forro para raqueta varias bolsas, cuyo contenido es un líquido de color amarillo con olor característico a bebidas embriagantes, al indagarse a quién pertenecía, el dragoneante POVEDA HERNÁNDEZ ALEXIS manifestó que el contenido de las bolsas era licor y que era de su pertenencia” (folio 6 del anexo 1).

En auto del 13 de abril de 2004 se cita a la audiencia del procedimiento verbal de conformidad con lo previsto en el título XI, capítulo primero de la Ley 734 de 2002, y se señaló sobre la conducta del disciplinado que (folios 24 a 28 anexo 1): “Así las cosas, considera el despacho que el señor Dragoneante Poveda Hernández Alexis prevalido de su condición o investidura y la confianza depositada en él como Coordinador de Deportes del Establecimiento y Escolta de Dirección, ingresó en forma irregular e indebida, toda vez que no estaba autorizado para ello, licor al establecimiento a sabiendas que dicha conducta está expresamente prohibida no solo por la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario y el Decreto 407 de 1994, sino por el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002. […] En principio ha infringido la siguiente disposición legal consagrada en la Ley 734 de 2002: artículo 48, parágrafo cuarto, literal b que establece que será falta gravísima para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia, sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias, introducir o permitir el ingreso, fabricar, comercializar armas, municiones, explosivos, bebidas embriagantes (subrayas fuera de texto), estupefacientes o sustancias psicotrópicas o insumos para su fabricación” (folios 26 y 27 anexo 1). La audiencia del proceso verbal se desarrolló los días 23 y 28 de abril, 3 y 12 de mayo de 2004 (folios 51 a 54, 69, 90 a 91 y 102 a 109 anexo 1).

Mediante la Resolución 002 del 17 de mayo de 2004, expedida por la coordinadora del Grupo Local Control Único Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bellavista, Medellín, se dictó decisión de primera instancia en el proceso verbal que se adelantó contra el actor, sancionándolo con destitución del cargo de dragoneante e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos (folios 13 a 25 del cuaderno principal 1). A su vez, en la Resolución 4590 del 24 de agosto de 2004, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, «por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación», confirmó el acto administrativo enunciado anteriormente (folios 27 a 38 del cuaderno principal 1).

2. Acer