CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00079-00(0299-12)-2019

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO SANCIONATORIO

DISCIPLINARIO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN

AL ORDENAMIENTO SUPERIOR / VIOLACIÓN DE LA REGLA DE DERECHO

DE FONDO O NORMA SUSTANCIAL / FALSA MOTIVACIÓN EN MATERIA

DISCIPLINARIA / DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS QUE REGULAN

LOS MONOPOLIOS RENTISTICOS / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS

ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

ESTATAL

[S]iendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido. En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de

no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: -. Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, -. Porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. […] [L]la interpretación del inciso séptimo del artículo 336 de la Constitución Política de Colombia hace concluir que todos los aspectos relacionados con la regulación de los monopolios tienen reserva ley. […] [P]ara que se pueda otorgar la concesión de la explotación del monopolio de licores a terceros es necesaria la respectiva autorización de la Asamblea departamental. […] [L]a correcta interpretación del artículo superior en mención es que los monopolios de licores pueden ser otorgados a terceros «en los términos que determine la ley» y uno de los aspectos fijados por esta es que dicha actividad puede ser entregada a terceros cuando medie la respectiva autorización de la Asamblea departamental. […] Los actos administrativos sancionatorios expedidos por la Procuraduría General de la Nación

no desconocieron las normas en que debían fundarse, puesto que el gobernador del departamento de Boyacá debió contar con la autorización de la Asamblea para entregar en concesión a terceros la explotación del monopolio de licores. […] [E]l vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario. En síntesis, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede dar, entre otros eventos, por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer, al mismo tiempo, el principio de legalidad. […] Los estudios previos, o también denominados de conveniencia y oportunidad, están estrechamente ligados a uno de los principios más relevantes de la contratación estatal, como lo

es el de la planeación. Por ende, se ha dicho que estos tipos de estudios son importantes porque permiten i) identificar la real necesidad de la administración; ii) establecer todas las características que individualicen el bien o bienes requeridos; y iii) asignarle una partida presupuestal dentro del presupuesto de la entidad» […] De esa manera, el incumplimiento de la elaboración de los estudios previos podría encuadrarse por cualquiera de las dos conductas mencionadas, pues en la primera se hace alusión a «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución», mientras que en el segundo comportamiento el legislador prevé la participación en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, entre los que se encuentra, por supuesto, el principio de planeación. […] En consecuencia, si la autoridad encargada de realizar los estudios previos a la contratación no los hace, o su elaboración no es lo suficientemente seria, plena, cabal e integral para determinar la forma en que debe resolverse la necesidad, o si no se justifica de forma satisfactoria la escogencia de determinado tipo contractual, el servidor público puede ver comprometida sus responsabilidad disciplinaria por participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal. […] [E]l numeral 3.° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 contenía una regla de imperioso cumplimiento para satisfacer en la mayor medida de lo posible el principio de publicidad. […] Si una regla supone hacer

«exactamente lo que ella exige» (…) para considerar válidas las publicaciones (…) se debían cumplir, no solo los requisitos de cantidad (mínimo 3 entre entre 2 y 5 días de intervalo), sino además los aspectos cualitativos que la norma imponía, entre ellos que las aludidas publicaciones se hicieran en diarios de «amplia circulación» y que esta tuviera lugar en el territorio de la jurisdicción de la respectiva entidad. […] [L]a Sala observa que la comprobación de los tres cargos y la interrelación entre ellos arroja el siguiente análisis: el entonces gobernador de Boyacá, a través de un proceso licitatorio, sin autorización de la Asamblea departamental, sin los estudios de conveniencia y oportunidad requeridos para suscribir cualquier clase de contrato y con una defectuosa publicación de los avisos exigidos por ley, tramitó y adjudicó la licitación que tuvo como objeto entregar mediante una concesión la explotación del monopolio de licores a terceros. […] [C]ada comportamiento irregular guarda una nítida coherencia con los restantes, su convergencia es evidente y entre ellos hay una relación progresiva con la única finalidad de incumplir las condiciones mínimas que debían acatarse para adoptar una decisión pública de alta relevancia constitucional, como lo era la regulación del monopolio de los licores, que, como todo arbitrio rentístico, estaba fundado en el interés general, público y social. Por tanto, la Sala encuentra en esta consideración global una razón adicional para afirmar que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos conforme a las normas en que debían fundarse y sin que ellos hubiesen incurrido en el vicio de la falsa

motivación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 3 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48

NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00079-00(0299-12)

Actor: MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

Referencia: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

CONDICIONES PARA OTORGAR A TERCEROS EL MONOPOLIO DE

LICORES EN LOS DEPARTAMENTOS. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y FORMA

EN QUE SE DEBEN CUMPLIR LAS REGLAS QUE LO DESARROLLAN.

OBLIGATORIEDAD DE REALIZAR ESTUDIOS PREVIOS Y CONDICIONES

PARA SU VALIDEZ. FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA POR

INCUMPLIMIENTO DE LOS ANTERIORES REQUISITOS.

I. ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, integrada en la forma como se explicará más adelante, dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841, que se tramitó por demanda interpuesta por el

señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar en contra de la Procuraduría General de la Nación y el Departamento de Boyacá.

II. LA DEMANDA Y ESCRITO DE CORRECCIÓN 1 Vigente para la época de la demanda.

Conforme al texto de la demanda y su respectiva corrección se formularon las siguientes pretensiones2: De nulidad: - Se declare la nulidad del acto administrativo de primera instancia del 16 de diciembre de 2003, proferido por el procurador general de la Nación, mediante el cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos. - Se declare la nulidad del acto administrativo del 17 de agosto de 2004, expedido por el procurador general de la Nación, mediante el cual confirmó la decisión anterior. De restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios: - Condenar a la Nación, Procuraduría General de la Nación, y al departamento de Boyacá a pagar los perjuicios causados de la siguiente manera: o Por concepto de perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el máximo que reconozca la jurisprudencia para este tipo de perjuicios. o Por concepto de perjuicios materiales, el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante en su condición de gobernador del departamento de Boyacá, desde el 24 de julio de 2003, fecha en la cual se hizo efectiva la orden de

suspensión provisional emitida por el procurador general de la Nación, y hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en la que culminó 2 Demanda en folios 2-13 del expediente y el escrito de corrección y adición en los folios 277 a 306, ibidem. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la providencia del 15 de septiembre de 2006 (ff. 356 y 357). No obstante, a través de la decisión del 5 de octubre de 2011, el Tribunal declaró la nulidad de lo todo lo actuado, a partir del auto del 15 de septiembre de 2006 y remitió el expediente al Consejo de Estado (ff. 415 y 416). En consecuencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de agosto de 2012, admitió la demanda (ff. 421 y 422). el periodo constitucional respectivo. Sobre esta reparación estimó un valor mínimo de $47.125.000. o Por concepto de perjuicios materiales, causados en razón de la pérdida de oportunidad de acceder a cargos públicos y privados, con motivo de la «sanción accesoria de inhabilidad», impuesta por la Procuraduría General de la Nación, consistente en el pago de una indemnización equivalente a, por lo menos, el monto de los salarios y prestaciones que el actor devengaba como gobernador del departamento de Boyacá, incluidos sus incrementos anuales, por el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2004, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia sancionatoria, y el 4 de septiembre

de 2014, día en el que se cumpliría el término de diez años de inhabilidad, o aquel en que quede ejecutoriada la sentencia favorable que ponga fin al proceso, si esta se produce antes del vencimiento del término antes mencionado. Estos perjuicios los tasó en la suma de $1.087.000.000.

Otras: - Que el monto de las condenas impuestas sea actualizado en su valor y que sobre este se reconozcan los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C. C. A.

III. IMPEDIMENTOS E INTEGRACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR EL PRESENTE ASUNTO Mediante escrito del 11 de septiembre de 20173, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas se declaró impedido para conocer el presente proceso, por cuanto tiene una amistad íntima con el apoderado de la parte demandante. En ese 3 Folio 656 del expediente. sentido, esta Subsección, mediante el auto de 14 de septiembre de 20174, aceptó dicho impedimento.

De similar forma, el consejero Gabriel Valbuena Hernández, mediante auto del 9 de julio de 20185, se declaró impedido para conocer del presente asunto, por tener amistad íntima con el entonces procurador general de la Nación Edgardo Maya Villazón, funcionario que adoptó las decisiones sancionatorias objeto de demanda. Por tanto, esta Subsección, mediante providencia del 31 de octubre de 20186, aceptó dicho impedimento. En consecuencia, es necesario integrar esta Sala con el suscrito consejero ponente de la Subsección A y con los dos consejeros de la Subsección B,

quienes, conforme al orden alfabético, son los siguientes:

• Sandra Lisset Ibarra Vélez - César Palomino Cortés No obstante, conformada la Sala, la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez ha manifestado que se encuentra impedida para conocer del presente asunto, por considerar que se encuentran configuradas las causales de impedimento contenidas en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso7 y en el numeral 2 del artículo 160 del Decreto 01 de 19848.

En ese sentido, examinadas las consideraciones expuestas por la citada consejera9, la Sala, conformada por los suscritos magistrados William Hernández Gómez y César Palomino Cortés, aceptan el impedimento manifestado. 4 Folio 658, ibidem. 5 Folio 674 y 675, ibidem. 6 Folio 680 y 681, ibidem. 7 «Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […]

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 8 Artículo 160. Causales y procedimiento. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el

artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes: […]

2. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto del litigio». 9 Consignadas en el escrito visible en los folios 688 y 689, ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes

1. Miguel Ángel Bermúdez Escobar fue elegido gobernador del departamento de Boyacá para el periodo constitucional 2001 - 2003.

2. Con fundamento en los anónimos del 19 y 31 de marzo de 2003, el procurador general de la Nación, mediante auto del 3 de abril de 2003, comisionó a dos funcionarias de dicha entidad para que adelantaran las diligencias necesarias con el fin de establecer las presuntas irregularidades cometidas en la adjudicación, celebración y ejecución del contrato de concesión de la Empresa de Licores de Boyacá.

3. El 7 de abril de 2003, las funcionarias ordenaron la apertura de indagación preliminar y decretaron la práctica de una visita especial, con el fin de revisar la documentación relativa al contrato de concesión de la Empresa de Licores de Boyacá, «en orden a verificar el cumplimiento de los requisitos, principios, y procedimientos legales establecidos para la

Contratación de la Administración Pública».

4. Mediante el proveído del 7 de mayo de 2003, las citadas funcionarias dispusieron la apertura de investigación disciplinaria contra el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar y otros funcionarios. En esa decisión, se ordenó tener como pruebas las que fueron recaudadas y se decretó la versión libre y espontánea de los disciplinados, si así lo solicitaren, para garantizar los

derechos de contradicción y defensa.

5. A través del auto del 7 de julio de 2003, el procurador general de la Nación decidió formular cuatro (4) cargos disciplinarios en contra del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar y se ordenó su suspensión provisional del cargo del gobernador del departamento de Boyacá, medida que hizo efectiva el presidente de la República mediante el Decreto 2057 del 24 de julio de

2004. La suspensión provisional fue prorrogada en dos ocasiones.

6. Tramitada la actuación disciplinaria, el procurador general de la Nación, a través del proveído del 16 de diciembre de 2003, profirió la decisión sancionatoria de única instancia, mediante la cual encontró disciplinariamente responsable al demandante, por los tres primeros cargos formulados, y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos.

7. El día 17 de agosto de 2004, el procurador general de la Nación emitió el acto administrativo disciplinario que resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior decisión, por el que confirmó la responsabilidad y sanción disciplinaria frente al demandante Miguel Ángel

Bermúdez Escobar. Normas violadas y concepto de la violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: artículos 13, 29, 83, 209, 300 y 336. - Ley 734 de 2002: artículos 6; 15; 48, numeral 1; 143, numerales 2 y 3; 144

y 165, inciso final. - Ley 14 de 1983: artículo 61. - Ley 80 de 1993: artículos 24, numeral 5, literal b); 25, numerales 7 y 12; 26, numerales 1 y 3; y 30, numerales 1 y 3. - Decreto Ley 1222 de 1986 - Decreto 0477 de 2002. - Ordenanza 031 de 2000. La formulación del concepto de violación hecho por la parte actora se enunció de la siguiente manera10: Los actos administrativos cuya nulidad se demanda, como se explicará a continuación, contienen algunos de los vicios señalados. En efecto, fueron expedidos: i) con violación de la Constitución Política, de las normas que más adelante se invocan y por los conceptos de violación que se formulan; ii) en forma irregular, no solamente por desconocimiento de los trámites legales que eran de forzosa 10 Folio 289 del expediente. observancia, sino por la errónea formulación y fundamentación jurídica de los cargos; iii) con violación del derecho de audiencia y defensa, en razón de que, por la errónea formulación y fundamentación jurídica de los cargos, no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa; iv) con fundamento en una motivación falsa desde el punto de vista jurídico y fáctico. [Negrillas fuera de texto]. No obstante, las únicas causales que desarrolló el demandante fueron las de haber infringido las normas superiores en que se fundaron los actos administrativos sancionatorios y la falsa motivación de estos. Las razones en las

que cimentó estas causales se resumen de la siguiente manera:

1. Infracción de las normas superiores en que se fundaron los actos administrativos sancionatorios.

El demandante señaló que se infringieron las normas constitucionales, legales y reglamentarias que anteriormente fueron referidas, por cuanto los actos acusados exigieron al gobernador del departamento de Boyacá obtener la previa autorización de la Asamblea Departamental para otorgar en concesión la explotación del monopolio de licores. Por ello, consideró que la Procuraduría se equivocó en la anterior apreciación por las siguientes razones: - Como resultado de la investigación administrativa que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio del 29 de julio de 2000, se solicitó la liquidación de la Industria Licorera de Boyacá, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política. - La Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza n.° 018 del 2 de agosto de 2001, facultó al Gobernador para «crear, suprimir y fusionar Secretarias, Dependencias y demás organismos de la Administración Departamental» por el término de cuatro meses. Y, mediante las Ordenanzas n.° 0039 del 30 de noviembre de 2001 y 023 de 2002, fueron ampliadas dichas facultades hasta el 31 de diciembre de 2002. - Con fundamento en lo anterior, la administración departamental de Boyacá decidió, mediante el Decreto 1688 del 30 de noviembre de 2001, suprimir y liquidar la Industria Licorera de Boyacá. Dicho decreto fue reglamentado a su vez por los Decretos 453 del 28 de febrero de 2002 y 2157 del 10 de

octubre de 2002. En el último de ellos, se determinó «darle cumplimiento al artículo 336 de la C.N., en cuanto al parágrafo séptimo, para lo cual se ordena mediante la resolución respectiva abrir Licitación Pública, para que mediante el contrato de Concesión se otorgue a un tercero el desarrollo de la actividad que venía cumpliendo la INDUSTRIA LICORERA DE BOYACA, hoy en LIQUIDACIÓN, en general el ejercicio del monopolio de la producción, distribución y venta de los licores (aguardiente, ron y alcoholes)». - Luego de citarse el contenido del artículo 336 de la Constitución Política, expresó que el Estatuto de Rentas del Departamento de Boyacá, contenido en la Ordenanza n.° 031 de 2000, autorizó en su artículo 6.° al Gobierno Departamental de Boyacá para enajenar o liquidar las empresas monopolísticas del Estado ineficientes y entregar el desarrollo de dichas actividades a terceros. Por lo anterior, el demandante consideró que las normas en referencia contenían un mandato claro, inequívoco y perentorio, en el sentido de que el gobierno debía enajenar o liquidar las empresas monopolísticas del Estado, que no sean eficientes, y entregar a terceros el desarrollo de su actividad, lo cual era congruente con el principio de eficiencia de la función administrativa del Estado. Además, la norma constitucional y la ordenanza citada constituyeron el título habilitante para tal fin. Por otra parte, dijo que el inciso segundo del numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 199311 no podía tener aplicación, frente a la disposición «perentoria» contenida en el artículo 336 de la Constitución, dada además su prevalencia por ser una

norma superior. 11 « […] De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos […]». En todo caso, de aceptarse que el artículo 336 de la Constitución no excluía la aplicación de las normas del estatuto contractual, que establecen la exigencia de la autorización por parte de las Asambleas y Concejos para la celebración de los contratos, la conclusión era que el demandante sí había cumplido con dicha exigencia, pues en virtud del artículo 96 de la Ordenanza 035 de 26 de diciembre de 1996 (mediante la cual se expidió el Estatuto Orgánico de Presupuesto del departamento de Boyacá) la Asamblea departamental autorizó «al gobernador para celebrar contratos en nombre del departamento», norma reproducida en los artículos 39 de la Ordenanza 028 de 15 de diciembre de 2000; 40 de la Ordenanza 058 del 10 de diciembre de 2001; y 50 de la Ordenanza 0050 de 24 de diciembre de 2002, mediante las cuales se expidió el Presupuesto del Departamento de Boyacá para las vigencias fiscales de los años 2001, 2002 y 2003, respectivamente. En ese sentido, la autorización que debían expedir las Asambleas y Concejos Municipales no tenía que ser especial para cada contrato en particular, sino que bastaba que fuera general para todos los contratos que requiriera celebrar la administración seccional en aras de lograr los cometidos estatales. Esto, a menos que el legislador haya establecido expresamente que un contrato en particular

requiera de una autorización expresa, lo cual no era del caso, pues ni las normas constitucionales ni legales que regulan los monopolios han establecido tal tipo de exigencia. Por ello, entonces, la Procuraduría había interpretado indebidamente el artículo 121 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 198612), norma sobre la cual el demandante precisó lo siguiente: - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política, la regulación de los monopolios corresponde hoy en día a la ley. - La atribución de regular los monopolios que le otorga dicha norma a las asambleas departamentales, debe ser entendida conforme a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional (sentencias C-338 de 1997, C-256 de 1998 y C-1191 de 2001), en el sentido de que la ley, en 12 ARTÍCULO 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. Norma actualmente derogada por el artículo 42 de la Ley 1816 de 2016. desarrollo del principio autonómico, puede distribuir competencias y asignar funciones a las entidades territoriales en materia de monopolios rentísticos; pero de allí no se colige que las Asambleas puedan regular lo relativo a la materia contractual, en cuanto a la manera de entregar a terceros los monopolios, pues todo lo que concierne a la contratación estatal es de

reserva legal. - Por consiguiente, el artículo 121 del Decreto Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) debía ser interpretado restrictivamente, en el entendido de que las Asambleas pueden regular apenas aspectos menores, operativos e instrumentales relativos al monopolio; pero no asuntos que, como los señalados, son de la estricta reserva de la ley. En conclusión, al haberse interpretado indebidamente el artículo 121 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1986), la Procuraduría se había equivocado al exigir al demandante una autorización de la Asamblea departamental para celebrar el contrato de concesión cuestionado.

2. Falsa motivación.

El demandante señaló que los actos acusados adolecían de falsa motivación por dos aspectos diferentes: por un lado, por el error de la Procuraduría al haber considerado que los avisos del proceso licitatorio no habían sido publicados en un diario de amplia circulación nacional. Por el otro, al suponer que el referido proceso licitatorio fue abierto sin contar con los estudios de conveniencia y oportunidad previos. Las razones del primer reparo se sintetizan de la siguiente manera: - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 (vigente para la época de los hechos), los avisos a los que se refiere la norma debían ser publicados en un diario, lo cual excluía otros medios que tuvieran una periodicidad diferente, como semanarios. - La Procuraduría se equivocó al considerar que el Diario El Nuevo Siglo no cumplía con el requisito de tener amplia circulación en el territorio de la

jurisdicción de la entidad, en este caso el departamento de Boyacá. Más adelante dijo que la característica de amplia circulación nacional de este diario era un hecho notorio. - La apreciación del órgano de control, en criterio del demandante, fue subjetiva y arbitraria, puesto que en el ordenamiento jurídico colombiano no se han establecido unos criterios claros y precisos en relación con el número de ejemplares que debe vender un periódico para considerarse que es de amplia circulación. Por tanto, ello era un asunto que le correspondía determinar a la administración discrecionalmente, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y las particulares condiciones de la zona geográfica de que se trate. La Procuraduría debió considerar que la finalidad de la norma era poner en conocimiento de los posibles interesados la convocatoria correspondiente. - El criterio adoptado por la Procuraduría llevaba a la conclusión del que el único diario de amplia circulación era El Tiempo, pero que era un hecho notorio de que en dicho diario no se publican con frecuencia este tipo de avisos, presumiblemente porque eran demasiado costosos para las entidades públicas. - Las publicaciones en diarios como El Nuevo Siglo o La República eran una práctica generalizada, por lo cual cabía preguntarse las razones por las cuales la Procuraduría no había sancionado a otros funcionarios que habían procedido de la misma manera. - Los avisos de la licitación no sólo fueron divulgados en el diario El Nuevo Siglo, sino que se les dio una publicidad adicional en la Cámara de Comercio de Tunja y en el Boletín Único de Licitaciones y Concursos de la

Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio «CONFECAMARAS», lo cual permitía a los posibles oferentes en todo el territorio nacional, incluidos los del departamento de Boyacá, enterarse suficientemente sobre la existencia de la licitación en cuestión. Por tanto, no se violó el principio de transparencia. No obstante, la Procuraduría, de una manera ligera, descalificó la publicidad adicional que se le dio a la licitación a través de las Cámaras de Comercio13.