CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00093-00(0368-12)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO - Alcalde del Municipio de Maicao / CONDUCTAPosesionar como docente a una persona inhabilitada para ejercer el cargo / CARGA DE LA PRUEBA - A cargo del operador disciplinario / DOLO - Se deben tener los argumentos probatorios necesarios para endilgar la conducta / CONDUCTA DOLOSA - No demostrada / DEBIDO PROCESOVulnerado / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Desvirtuada El operador disciplinario tiene la carga de la prueba de demostrar el dolo, acreditando que el sujeto tenía el conocimiento que su actuar constituye una falta disciplinaria y que dirigió su conducta acorde con dicho entendimiento, con la concurrencia de los elementos estructurales del dolo, el conocimiento y la voluntad. La Procuraduría para el caso del actor en el trámite disciplinario acudió a inferencias partiendo de premisas subjetivas como la coincidencia en los apellidos Pallares Polo y la regla de la experiencia según la cual en las localidades medianas se conocen todos entre sí, para determinar el dolo, como modo de culpabilidad. En consecuencia, considera la Sala que el ente investigador, como titular de la potestad disciplinaria, en ejercicio del ius puniendi sin tener una prueba objetiva determinadora que le permitiera tener certeza sobre el conocimiento del alcalde respecto del parentesco del docente y el concejal, no podía concluir que el actor había actuado con dolo y menos partir de éste para endilgar la falta gravísima y la responsabilidad. (…) Para efectos de imputar como dolosa la conducta al actor, la labor del operador disciplinario debía ir más allá de la formulación de una hipótesis que se basaba se itera, en premisas subjetivas, esto

es, que por sus apellidos y por convivir en la misma región, el alcalde debía conocer el parentesco entre Marlon y Edilberto Pallares Polo. Aunado a lo anterior, es determinante la solicitud que hizo la comunidad indígena de Ipapure para que se nombrara al docente Marlon Pallares Polo en el Centro Educativo CEIR Nº 3, dado que estaba afectada la prestación del servicio educativo allí, en razón del abandono del cargo del anterior docente y las difíciles condiciones de acceso al referido corregimiento, como también se resaltó en la sentencia del 20 de marzo de 2014. (…) Por consiguiente, hecha la precisión de la necesidad de la prueba para acreditar el elemento de culpabilidad, concluye la Sala que en el asunto estudiado, la Procuraduría no probó que el actor actuó con dolo, por ende, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por violación del derecho al debido proceso y por desconocer la normatividad disciplinaria en que debían fundarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00093-00(0368-12)

Actor: JOSE RAFAEL DIAZ OJEDA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ASUNTO: ANULACIÓN DE SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E

INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE 10 AÑOS PARA EJERCER

CARGOS PÚBLICOS - LEY 734 DE 2002. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala, en única instancia1, sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor José Rafael Díaz Ojeda contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el señor José Rafael Díaz Ojeda, por conducto de apoderado, pidió las siguientes declaraciones y condenas (folios 1 a 27, 275 a 288 del cuaderno 1):

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 20 de enero de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira, en el cual el actor fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas.

2. Que se declare la nulidad del acto administrativo del 3 de marzo de 2005, dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la sanción impuesta al demandante.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se disponga la cancelación de la anotación relativa a la sanción impuesta; se ordene el reintegro al cargo de alcalde, si el fallo se profiere en el periodo 2004-2007; y que se declare que no hubo solución de continuidad.

4. Igualmente pidió el reconocimiento y pago del daño causado en la vida de relación, de los perjuicios morales y de todos los salarios, primas, 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. bonificaciones, vacaciones, cesantías y las demás prestaciones que se causaron desde el retiro del servicio hasta el vencimiento del periodo legal para el cual fue elegido el demandante, sumas que deberán indexarse de conformidad con el índice de precios al consumidor.

5. Además reclamó que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En acápite separado de la demanda, la parte accionante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Se afirmó en la demanda que en el mes de octubre de 2003 fue elegido el señor

José Rafael Díaz Ojeda, Alcalde el Municipio de Maicao, para el periodo 20042007. Manifestó que la Procuraduría Regional de La Guajira, a través del procedimiento verbal, inició la actuación disciplinaria y abrió la investigación contra el actor en razón a la consulta presentada el 22 de octubre de 2004, por el señor Marlon Joel Pallares, quien indagaba sobre si estaba inhabilitado para ocupar el cargo de docente rural indígena, por ser hermano de un concejal del Municipio de Maicao. Narró que en respuesta a la referida solicitud, el procurador regional de La Guajira abrió la investigación disciplinaria contra: el demandante; la señora Ligia Zuleima Amaya; y el mismo peticionario, señor Marlon Pallares Polo, por incurrir en la presunta falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los artículos 48 y 91 de la Ley 136 de 1994, 49 de la Ley 617 de 2000, 1 de la Ley 821 de 2003 e inciso 2 del artículo 292 de la Constitución Política. Relató que la Procuraduría formuló cargos contra el demandante por haber posesionado el 30 de abril de 2004 a Marlon Pallares Polo, como docente del CEIR Nº 3 a pesar de ser hermano del concejal Edilberto Pallares Polo, y al omitir el deber de «abstenerse de dar posesión al nombrado en tales circunstancias». Adujo que el actor desconocía el vínculo de consanguinidad entre el docente Marlon Pallares y el concejal Edilberto Pallares. Señaló que la alcaldesa encargada, Ligia Zuleima Amaya, en uso de las

facultades legales, profirió el decreto de nombramiento del señor Marlon Pallares, a quien no conocía y que dicho nombramiento se realizó en atención a los requerimientos de la comunidad y de la rectora del Centro Educativo Rural. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 6, 29, 125, 292 y 315. De la Ley 136 de 1994, el artículo 48. Ley 821 de 2003 De la Ley 734 de 2002, el numeral 17 del artículo 48. El demandante expuso el concepto de violación, así: Aseveró el actor que se violó su derecho al debido proceso, como quiera que el operador disciplinario realizó apreciaciones subjetivas y dejó de valorar los testimonios que demostraban la inexistencia de la amistad entre el demandante, la alcaldesa encargada, el docente nombrado y el concejal Edilberto Pallares. Adujo que en la actuación administrativa si bien se practicaron la pruebas que solicitó, éstas no fueron tenidas en cuenta ni apreciadas de conformidad con los principios de la sana crítica, mencionando, para el efecto: la declaración extra juicio rendida por el señor Marlon Pallares, donde él manifiesta que no está incurso en ninguna incompatibilidad ni inhabilidad; y la directiva ministerial Nº 8 del 23 de abril de 2003 proferida por el Ministerio de Educación, según la cual, de conformidad con lo ordenado por el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, las comunidades seleccionan a los educadores que prestan el servicio en sus

territorios. Sostuvo el actor que para tramitar la posesión del docente no existe la obligación de exigir más documentos a los acreditados en el presente caso, así, era suficiente que el interesado aportara una declaración extra proceso donde expresara que no estaba incurso en una causal de inhabilidad. Manifestó que el nombramiento del señor Marlon Pallares obedeció a los lineamientos trazados por la legislación educativa, a las directivas ministeriales y a la necesidad del servicio de nombrar en una región apartada del municipio, al tener que ya habían transcurrido tres meses del calendario escolar, por ello, como el accionante actuó con el convencimiento de no estar incurso en una falta disciplinaria no está inmerso en una conducta dolosa. Expuso que a partir de las declaraciones de los disciplinados se concluye que entre ellos no tenían conocimiento de la existencia del parentesco del docente y el concejal. Afirmó que la Procuraduría calificó como dolosa la conducta del actor de firmar el acta de posesión del docente Marlon Pallares, sin tener en cuenta sus argumentos, referentes a la ausencia del dolo porque había actuado con buena fe exenta de culpa, pues que no conocía los vínculos familiares existentes entre el docente y el concejal del municipio. Indicó que en la actuación administrativa no se acató el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el cual impone la obligación de verificar la existencia de las pruebas que conduzcan a la certeza de la falta disciplinaria, dado que, el operador disciplinario no probó la responsabilidad del demandante, pues no existen indicios ni pruebas que «permitan inferir que tanto la alcaldesa encargada, como el actor actuaron con

dolo, o culpa». Advirtió que en sede administrativa se demostró que el demandante desconocía el parentesco existente entre el docente y el concejal, y además, que el docente para posesionarse presentó una declaración extra juicio donde afirmaba que no estaba incurso en ninguna causal de incompatibilidad o inhabilidad. Insistió en que no existe prueba por la cual se demuestre que el disciplinado conocía la relación de consanguinidad entre los hermanos Pallares Polo, sino que solo se afirmó a la luz de la sana crítica y de las reglas de la experiencia, que el actor y el concejal tenían el deber de conocerse. Precisó que según el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 está proscrita toda responsabilidad objetiva y la culpabilidad es un supuesto necesario de la responsabilidad, pero ésta no fue probada por la Procuraduría. Reiteró que el demandante actuó con buena fe exenta de culpa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 de la Carta Política y 769 del Código Civil; aunque, en sede administrativa se concluyó que su actuar fue doloso. Aseguró que es contrario a la ley que se le haya imputado la falta disciplinaria a título de dolo, cuando en el caso concreto, el alcalde tenía el convencimiento de que su actuación era legal. Explicó que el actor como consecuencia de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, revocó el nombramiento del docente Marlon Pallares, hecho que debió constituir una circunstancia atenuante para el ente sancionador. Expuso que cumplió con su deber legal, al acatar lo dispuesto por la Ley 21 de 1992 que aprobó el Convenio 169 de la OIT, relativo a los pueblos indígenas, que

en el literal a) del artículo 6 dispone el deber de consultar con éstos ante la adopción de una medida administrativa que les puede afectar. Alegó que su conducta también estaba amparada por lo ordenado en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995, que reglamenta la atención educativa para los grupos étnicos, y que en el asunto estudiado existe prueba documental con la cual se acredita que la asamblea general de la comunidad indígena de Ipapure solicitó que Marlon Pallares fuera designado como docente en dicha comunidad. Agregó que según el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 para ser nombrado docente en los grupos étnicos debe haber una concertación con éstos, que en efecto se realizó para la selección del señor Marlon Pallares. Señaló que el señor Marlon Pallares fue el único docente que aceptó ser nombrado en el corregimiento de Ipapure, ubicado a dos horas del Municipio de Maicao y que en ejercicio de la autonomía constitucional de los pueblos indígenas el alcalde debía nombrar y posesionar al docente. Indicó que la selección por parte de la comunidad indígena equivale a un concurso de méritos, por ende, la conducta del alcalde estaba ajustada a derecho, entonces al habérsele sancionado se desconoció la ley. Aseveró que en sede administrativa se probó que la resolución de nombramiento del señor Marlon Pallares no fue expedida por el demandante sino por la alcaldesa encargada. Enunció que el numeral 4 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 señala las

causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, las cuales fueron alegadas en sede administrativa, pero no fueron acogidas por la entidad demandada. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 261 a 268 y 298 a 302 del cuaderno principal 1): Señaló que el aspecto subjetivo del comportamiento del disciplinado se probó y argumentó de forma suficiente por parte de la Procuraduría General de la Nación, quien valoró su capacidad de entender y de querer. Resaltó que de la lectura de los actos administrativos demandados se puede observar que estuvieron motivados razonada y lógicamente, y que «no se trata entonces de suposiciones propias del capricho del ente disciplinario». Relató que en sede administrativa se demostró que Maicao es una población mediana, donde es muy «factible que unos se conozcan con otros, y más en el caso de los hermanos, docente posesionado y Concejal, quienes superan los 25 años de residencia en ese lugar, departían en las áreas comerciales, deportivas y además el concejal participó conjuntamente con el aquí demandante y disciplinado en el debate político del 2003». Aseveró que para la Procuraduría no hay dudas sobre que el actor en su condición del alcalde conocía al concejal Pallares Polo, afirmando que «lógico es entender que al momento de la posesión lo supiera, al observar que a quien iba a posesionar llevaba los mismos apellidos del Concejal».

Manifestó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ahora convertirse en una tercera instancia disciplinaria, como lo pretende el actor. Explicó sobre la condena por perjuicios solicitada en la demanda que éstos no son indemnizables, dado que constituyen una carga que debe soportar el investigado dedicado al servicio público. Alegatos de conclusión Mediante auto del 20 de agosto de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha corrió traslado a las partes por el término común de 10 días y al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto (folio 369 del cuaderno principal 1). La parte demandante indicó que los actos administrativos acusados pasaron por alto que solo procede la sanción disciplinaria cuando existe certeza acerca de la autoría o coautoría de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, y que en caso contrario, la duda debe resolverse a favor del disciplinado. Por consiguiente, afirmó el actor que la investigación disciplinaria debió concluir con su absolución o con el archivo del proceso por ausencia total de pruebas (folios 371 a 375 del cuaderno principal 1). En este orden de ideas, advirtió que en el proceso disciplinario no existe prueba alguna que lleve al grado de certeza sobre el conocimiento del investigado respecto del parentesco existente entre el concejal y el docente que fue posesionado por aquél en su condición del alcalde del Municipio de Maicao. Agregó que contrario a lo estimado por el operador administrativo, el actor probó en el proceso disciplinario mediante el testimonio de la señora Ligia Amaya García

que el demandante en su condición de candidato y luego de alcalde no conocía al señor Marlon Pallares Polo ni a su hermano, el concejal Edilberto Pallares Polo, «dado que éste no apoyo electoralmente la campaña a alcalde del ahora demandante». Destacó que el Municipio de Maicao es una zona de frontera con Venezuela, que tiene una población flotante de 130.000 habitantes que se dedican muchas veces al comercio, como resultado de este hecho indicó que «las personas se vuelven desconocidas entre sí». Manifestó que el demandante en su condición de alcalde no fue quien nombró al docente y que la revisión de los requisitos administrativos para la posesión de éste competía al jefe de personal o de talento humano. Sostuvo que el docente Marlon Pallares fue seleccionado por la comunidad indígena y propuesto al alcalde para la provisión del cargo, en consecuencia, con fundamento en la autonomía que la Carta Política le concede a las comunidades indígenas «la escogencia de un profesor para que ejerza la docencia dentro y para esa comunidad indígena, era una decisión administrativa absolutamente ajustada al ordenamiento». Refirió que los perjuicios materiales están representados por los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante con ocasión de la sanción disciplinaria y frente a los perjuicios morales se remitió a lo expuesto en la demanda. La Procuraduría General de la Nación presentó el escrito de alegatos en el que reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda e hizo énfasis en que los actos acusados hacen una análisis probatorio y explican los motivos por los cuales

se desestimaron los argumentos que en su defensa presentó el señor José Rafael Díaz Ojeda relativos a que no conocía la inhabilidad del docente (folios 377 a 379 del cuaderno principal 1). Anotó que al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara a los actos censurados se deben negar las pretensiones de la demanda. Concepto del Ministerio Público El procurador 91 Judicial I de La Guajira indicó que los actos administrativos demandados no están viciados por las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en especial, la de violación del derecho al debido proceso. Adujo que el proceso disciplinario adelantado contra: el actor, como alcalde del Municipio de Maicao; la señora Ligia Zuleima García, alcaldesa (e); y Marlon Pallares Polo, docente del CEIR Nº 3 de Maicao, se inició a partir de la consulta presentada por éste en la cual solicitaba que se le informara si por ser hermano de un concejal del municipio estaba inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas en un establecimiento educativo oficial de dicho ente territorial. Agregó que la conducta del demandante es típica por cuanto posesionó a una persona con el conocimiento de que estaba incursa en una causal de inhabilidad, lo cual va en contravía de las normas disciplinarias, constituyendo un actuar doloso por su experiencia como servidor público. Señaló que el actor se equivoca al indicar que se incurrió en una vía de hecho administrativa pues ésta solo se presenta cuando producto de una actividad material de ejecución se da una irregularidad grosera que atente contra una

libertad pública y que este no es el caso del proceso disciplinario que se surtió contra el accionante.

II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado2, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la

Nación. Trámite Procesal Con autos del 31 de agosto de 2005 y 28 de febrero de 2006, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José Rafael Díaz Ojeda y negó la solicitud de suspensión provisional (folios 251 a 254 del cuaderno principal 1). Posteriormente, mediante auto del 19 de julio de 2006 se remitió el expediente a los juzgados administrativos (folio 295 del cuaderno principal 1). 2 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta

Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. Mediante auto del 18 de julio de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes (folios 305 a 306 del cuaderno principal 1). A través del auto del 20 de agosto de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha corrió traslado a las partes por el término común de 10 días y al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto (folio 369 del cuaderno principal 1). El Juzgado Segundo Administrativo del Circulo Judicial de Riohacha en sentencia del 24 de marzo de 2011 negó las pretensiones de la demanda (folios 1 a 16 del cuaderno principal 2). Esta providencia fue apelada por la parte actora. El Tribunal Administrativo de Riohacha, en el trámite de la segunda instancia, mediante auto del 25 de noviembre de 2011 decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional y remitir el proceso al Consejo de Estado, con fundamento en el auto proferido por esta Corporación el 4 de agosto de 20103 (folios 61 a 66 del cuaderno principal 2). Este Despacho a través del auto del 22 de agosto de 2012 avocó el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba antes de que el Juzgado profiriera el fallo de primera instancia (que fue anulado), esto es, el 24 de marzo de 2011 y

declaró que son válidas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento (folios 70 a 76 del cuaderno principal 2). Control judicial Previo a estudiar los cargos formulados en el concepto de violación contenidos en la demanda, la Sala se manifiesta sobre lo aducido por la entidad accionada en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia para revisar las decisiones atacadas y hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con número interno 12032010 administrativa. El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre el control judicial4 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y recientemente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 20165, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control

judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”. Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala precisa que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto por la parte accionante en el concepto de violación, se determinará si los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, en los cuales se declaró responsable al señor José Rafael Díaz Ojeda, en su condición de alcalde del Municipio de Maicao, por incurrir en 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: William Hernández

Gómez (E), radicado número: 11001032500020110031600 (1210-11). falta disciplinaria gravísima al posesionar como docente a una persona inhabilitada para el ejercicio del cargo, son nulos por violación del derecho al debido proceso, al no valorar las pruebas de conformidad con los principios de la sana crítica; por la ausencia de dolo del disciplinado; por no tener en cuenta las causales de exclusión de la responsabilidad y en razón a que la persona nombrada como docente fue escogida por la comunidad indígena. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria; 2. Acervo probatorio; y 3. Caso concreto y decisión.

1. Actuación disciplinaria El 20 de enero de 2005, la Procuraduría Regional de La Guajira, en audiencia realizada en el trámite del proceso verbal declaró responsables disciplinariamente a título de dolo a los señores Ligia Zuleima Amaya García, alcaldesa encargada del Municipio de Maicao; José Rafael Díaz Ojeda, alcalde titular de dicho ente territorial; y a Marlon Joel Pallares Polo, docente del CEIR Nº 3 de Maicao, por: “la falta gravísima consistente en: -para la primeraen nombrar como funcionario público docente municipal a persona inhabilitada por ser hermano de un concejal del mismo municipio: -al segundopor posesionarle en las mismas condiciones en cambio de abstenerse de hacerlo: y -al terceropor tomar posesión y asumir la respectiva función

pública: todos ellos en violación de expresa prohibición constitucional y a pesar de la existencia de causal de inhabilidad legal derivada de aquella”. (Texto resaltado por la Sala). Al abordar la calificación de las faltas y la modalidad de culpabilidad, al actor se le reprocharon dos conductas, una por acción y otra por omisión, consistentes en: -Conducta activa por acción: “Haber dado posesión del cargo el 30 de abril de 2004 -según Acta 076 de esa fecha - al designado Marlon Joel Pallares Polo, como docente municipal en Maicao en el Centro Educativo Rural Indígena Nº 3 según Decreto 001 del 14 de abril de 2004, a pesar de ser hermano del Concejal Municipal de Maicao Edilberto Pallares Polo”. -Conducta por omisión: “No impedir el resultado de la acción de nombrar a un hermano de un concejal, teniendo el deber funcional de hacerlo. Deber omitido: (i) abstenerse de dar posesión al nombrado en tales circunstancias; (ii) revocar el nombramiento. […]” Así las cosas, estableció la Procuraduría Regional de La Guajira que con la acreditación del vínculo sanguíneo en segundo grado entre el docente y el concejal de Maicao, el actor en su condición del alcalde al posesionar al maestro, incurrió en la conducta prohibida por el artículo 292 de la Constitución Política y en la falta disciplinaria descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señalan: “Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de

las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilida