CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00136-00(0554-12)A-2015

ADICION DE LA SENTENCIA - Cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis / SOLICITUD DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA - No se presenta algún extremo de la litis sin resolver Revisado el artículo 287 del Código General del Proceso así como el de la solicitud formulada por el señor Ruíz Muñoz, se advierte que lo que se pretende es que se adicione la sentencia, para que se emita pronunciamiento en relación con el carácter de derechos adquiridos de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, y se haga alusión a las sentencias que trataron de fondo el asunto objeto de debate, toda vez que ella hace referencia a la falta de competencia de las ramas del poder para decretar auxilios o donaciones, cuando se trata de un factor remuneratorio por el cumplimiento de metas, de manera que se garantizan los recursos para la ejecución del Presupuesto General de la Nación.Sobre la observación que se plantea en el escrito de solicitud de adición de la sentencia, relacionada con que en la providencia se hizo alusión al impedimento de los órganos de las ramas del poder público para decretar auxilios o donaciones, nótese que la misma se mencionó, precisamente, para hacer referencia a la consideración expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000, para declarar la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 y su efecto sobre la competencia atribuida por el artículo 88 del mismo decreto al Director General de la DIAN, como antes se precisó, pero en modo alguno implica un pronunciamiento

a cerca de la legalidad de los incentivos cuyo carácter remunerativo no se encuentra en discusión, pues claramente el objeto del debate era la potestad para establecer su porcentaje, que previo a la expedición de los artículos demandados se hacía en los términos del Decreto 1268 de 1999 y normas que lo modifiquen. En conclusión, no se presenta algún extremo de la litis que quedó sin resolver y que amerite una sentencia complementaria, razón por la cual se negará la solicitud presentada por el señor Ruiz Muñoz y se ordenará que una vez ejecutoriada la presente providencia regrese el expediente para darle trámite a la solicitud de nulidad propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00136-00(0554-12)

Actor: SINDICATO DE UNIFICACION NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA

DIAN - SIUNEDIAN Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Ha venido el proceso de la referencia el 26 de junio de 2015, proveniente de Secretaría1, a efectos de resolver las solicitudes de nulidad, aclaración y complementación de Sentencia, presentada dentro de la oportunidad legal por Julio César Ruíz Muñoz y Doris Faride Fadul Ocampo. En consecuencia, le

corresponde a la Sala pronunciarse sobre el particular, previas las consideraciones del caso.

1. Fundamentos de la solicitud de Julio Cesar Ruiz Muñoz.

El señor Julio Cesar Ruiz Muñoz, invoca la calidad de tercero interesado en el presente asunto, en calidad de servidor público de la DIAN, radicó escrito el 2 de junio de 2015, en el cual solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. Para el efecto, fundamentó su solicitud en la causal de nulidad prevista por el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es, cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, nulidad que se torna en insaneable, al ser inaplicable lo dispuesto por el artículo 136 ibídem. Igualmente, solicitó aclarar la sentencia de 19 de febrero de 2015, para señalar que el régimen excepcional contemplado en los Decretos 618 de 2006, 4050 de 2008 y 2635 de 2012, proferidos con base en la Ley 4ª de 1992, queda a salvo, por considerar que está consagrado en una norma que no fue objeto de demanda. También pretende que se adicione la sentencia, para que se emita pronunciamiento en relación con el carácter de derechos adquiridos y se haga alusión a las sentencias que trataron de fondo el asunto objeto de debate, toda vez que ella hace referencia a la falta de competencia de las ramas del poder para decretar auxilios o donaciones, cuando se trata de un factor remuneratorio por el

cumplimiento de metas, de manera que se garantizan los recursos para la ejecución del Presupuesto General de la Nación. 1 De conformidad con el informe Secretarial visible a folio 182 del expediente. Se precisa que el trámite del proceso se surtió de acuerdo con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984. A folio 180 obra escrito por medio del cual manifestó que desiste de la solicitud de aclaración de la sentencia.

2. Fundamentos de la solicitud de Dorios Faride Fadul Ocampo.

Por su parte la señora Doris Faride Fadul Ocampo, en calidad de tercera interesada, mediante escrito en el que invoca el derecho de petición, solicitó aclaración de la sentencia, pues considera que desmejora la remuneración de los servidores públicos de la DIAN. Para el efecto, estimó que se debe emitir un pronunciamiento en el cual se haga referencia a los siguientes aspectos: - Desde cuándo se debe dar cumplimiento a la sentencia que anuló los artículos 3º, 8º y 12 de la Resolución 005062 de 20110. - La obligación de la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de mantener vigente el pago de los incentivos de desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeños nacionales, hasta que mantenga vigencia la ley y los decretos que regulan la materia. - Que están vigentes tanto la Ley 4ª de 1992, como los Decretos 1268 de 1999, 1072 de 1999, 4050 de 2008 y 1035 de 2011.

Subsidiariamente pidió que se declare la nulidad, con fundamento en las causales 6 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no se vinculó como terceros con interés en el proceso a los funcionarios de la DIAN, situación que a su juicio vulneró el derecho al debido proceso, en consideración a que no fue debidamente integrado el contradictorio. No obstante lo anterior, a folio 181 presentó desistimiento del derecho de petición.

2. Sentencia objeto de la solicitud de aclaración y complementación.

Mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, esta Subsección decidió declarar la nulidad de los artículos 3º, 8º y 12 de la Resolución 005062 de 6 de mayo de 2011, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Como argumentos de la decisión, la Sala se refirió, en primer lugar, a la competencia del legislador para regular las prestaciones sociales, donde concluyó que con fundamento en la potestad reglamentaria prevista tanto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política como en el artículo 1º de la Ley 4ª de 18 de mayo de 19922, le corresponde al Gobierno Nacional fijar régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional. Seguidamente precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia C-725 de 20003, declaró la inexequibilidad del numeral 2º del artículo 79 de la Ley 488 de 24 de diciembre de 19984, por considerar lo siguiente: “(…)No queda entonces duda alguna en el sentido de que, conforme a la Constitución de 1991, lo atinente al régimen salarial y prestacional

corresponde regularlo, en dos momentos distintos, al Congreso y al Presidente de la República, en cuanto el primero dicta la ley marco respectiva y el segundo, a través de decretos la desarrolla, todo en armonía con lo preceptuado por el artículo 150, numeral 19 literal e) y por el artículo 189, numeral 14 de la Carta, a diferencia de lo que sucedía en la Constitución anterior pues, en ella, por expreso mandato del artículo 76 numeral 9 correspondía al Congreso determinar la estructura de la administración nacional, fijar las distintas categorías de empleos y el régimen de sus prestaciones sociales, asunto este que fue objeto directo de una de las reformas adoptadas por el Constituyente de 1991, como se dejó demostrado en los párrafos precedentes.(…)” Lo propio hizo la misma Corporación en relación con artículo 90 del Decreto 1072 de 26 de junio de 19995, al señalar: “(…) Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

3 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra 4 Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales. 5 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". A ello ha de agregarse que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se

le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que dé él se espera como funcionario público.(…)” De acuerdo a las anteriores consideraciones, esta Corporación determinó que el Director de la DIAN no tenía competencia para reglamentar aspectos relacionados con el porcentaje y pago de los incentivos económicos, motivo por el cual declaró la nulidad de los actos parcialmente demandados. Para resolver, se CONSIDERA De la solicitud de adición de Sentencia El artículo 287 del Código General del Proceso6, prevé: “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro 6 Aplicable a este asunto en virtud del principio del efecto general inmediato de las normas procesales, tal como lo prevé el artículo el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que prescribe lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un

proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). Revisado el contenido de la disposición citada así como el de la solicitud formulada Julio Cesar Ruíz Muñoz, se advierte que lo que se pretende es que se adicione la sentencia, para que se emita pronunciamiento en relación con el carácter de derechos adquiridos de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, y se haga alusión a las sentencias que trataron de fondo el asunto objeto de debate, toda vez que ella hace referencia a la falta de competencia de las ramas del poder para decretar auxilios o donaciones, cuando se trata de un factor remuneratorio por el cumplimiento de metas, de manera que se garantizan los recursos para la ejecución del Presupuesto General de la Nación.7 Sobre el particular, en la demanda que dio origen al presente proceso, se solicitó la nulidad de los artículos 3º, 8º y 12 de la Resolución 5032 de 6 de mayo de 2011, por medio de los cuales el Director General de la DIAN otorgó al Comité del Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño la función de determinar el porcentaje a otorgar por concepto de Incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, los cuales serían asignados

en función del recaudo nacional y la disponibilidad presupuestal. Los cargos formulados se fundamentaron por una parte, en la falta de potestad reglamentaria del Director General de la DIAN sobre los incentivos al desempeño laboral, teniendo en cuenta que existen normas superiores que la reservan al Congreso de la República y al Presidente de la República. Por otra, se indicó que los artículos demandados causan una desmejora en la remuneración de los 7 Folio 180. servidores públicos de la contribución, además de que vulneran los principios constitucionales que protegen el salario. La sentencia proferida por esta Subsección el 19 de febrero de 2015, en primer lugar resolvió la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada, sustentada en la providencia emitida por la Sección Segunda de 14 de febrero de 20028, en la que se pronunció sobre la legalidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 5º del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999. Al respecto estimó que no se configura la cosa juzgada, toda vez que no versa sobre el mismo objeto, pues en esta oportunidad se discute la legalidad de las normas que radicas en cabeza del Comité del Programa de Promoción e Incentivos al desempeño la facultad de establecer el porcentaje de los mencionados incentivos, en función del recaudo nacional y la disponibilidad presupuestal. Sobre el fondo del asunto, consideró que el Director de la DIAN no tenía competencia para reglamentar los incentivos creados por el Decreto 1268 de 1999, en primer lugar porque la facultad de establecer el régimen salarial y

prestacional de los empleados públicos corresponde fijarlo en dos momentos, el primero corresponde al Congreso según el artículo 150, numeral 19 literal e), el cual dicta la ley marco respectiva y el segundo al Presidente de la República, de conformidad con el artículo 189, numeral 14, quien a través de decretos la desarrolla. En segundo lugar, las facultades que invocó el Director de la DIAN en el acto parcialmente demandado, Resolución 05062 de 6 de mayo de 20119, no lo autorizaban para regular dicho aspecto. En efecto, dentro de las funciones dispuestas por el Decreto 4048 de 22 de octubre de 200810, artículo 6º, numeral 22, se le atribuye la de impartir instrucciones generales sobre aspectos relativos a la planeación, dirección, organización, supervisión, control, información y comunicación institucional. 8 Expediente 11001-03-25-000-2000-0167-01(2824-00), M.P Doctora Ana Margarita Olaya Forero 9 Por la cual se establecen los parámetros para el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal, de los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas y del incentivo por desempeño nacional en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 10 ? Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. De otra parte, las potestades concedidas por los artículos 8511 y 8812 del Decreto 1072 de 26 de junio de 199913, hacen referencia a la administración del Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño, cuyos recursos no podrían destinarse al

pago de los beneficios por desempeño laboral excepcional establecidos en el artículo 9014 de la misma normativa, en consideración a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de este último mediante sentencia C-725 de 200015, de la cual se hizo precisión en párrafos anteriores. Por lo expuesto, al encontrar probado el cargo de falta de competencia del Director de la DIAN para delegar en el Comité del Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño la posibilidad de establecer el porcentaje de los incentivos creados por el Decreto 1268 de 2006 en los artículos 5º, 6º y 7º y reproducidos en la Resolución 05062 de 6 de mayo de 2011 en los artículos 1º, 6º 11 ? ARTÍCULO 85. ADMINISTRACIÓN DEL PROGRAMA DE PROMOCIÓN E INCENTIVOS AL DESEMPEÑO. La administración del Programa de Promoción de Incentivos al desempeño será ejercida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de las delegaciones que él establezca, de conformidad con las determinaciones legales y del Comité del Programa de Promoción e Incentivos. 12 ? ARTÍCULO 88. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS. Los recursos del Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de los Servidores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales serán destinados por el Director General de la entidad, al pago de los incentivos al desempeño que se establezcan para los servidores públicos de carrera de la entidad, conforme con los criterios que se adopten para su aplicación y de acuerdo con la magnitud que se defina para su

reconocimiento. Una vez cumplida la destinación señalada en el inciso anterior, los recursos del Programa podrán destinarse de acuerdo con el siguiente orden de prioridades: 1o. Al pago de los estímulos y beneficios por desempeño laboral excepcional, previstos en el artículo 90 del presente decreto, conforme a la reglamentación que sobre el particular se expida. (el artículo 90 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-725 de 2000) 2o. Al funcionamiento de los programas de capacitación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y 3o. Al funcionamiento de los programas de bienestar organizacional de los servidores públicos de la Entidad y sus familias. 4o. Al pago de los demás gastos de funcionamiento que considere necesarios el Comité de Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño. 13 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.Modificado por el Decreto Ley 765 de 17 de marzo de 2005. 14 Declarado inexequible por la Sentencia C C725-2000. La norma originalmente disponía: “Artículo 90. Como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, y de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulo General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter

económico y/o de otra índole. 15 El artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, es inconstitucional. Sentencia C-725 de 2000 3.24.1. Dispone la norma aludida que, "de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole", para de esta manera reconocerles "los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera". 3.24.2. Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". A ello ha de agregarse que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento

constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que dé él se espera como funcionario público.” y 10, la Sala se relevó del estudio de las demás acusaciones, toda vez que tal vicio era suficiente para declarar la nulidad de las disposiciones demandadas, y en consecuencia, no se trata de un planteamiento que estando obligado el juez, se haya abstenido de resolver. Ahora bien, sobre la observación que se plantea en el escrito de solicitud de adición de la sentencia, relacionada con que en la providencia se hizo alusión al impedimento de los órganos de las ramas del poder público para decretar auxilios o donaciones, nótese que la misma se mencionó, precisamente, para hacer referencia a la consideración expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000, para declarar la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 y su efecto sobre la competencia atribuida por el artículo 88 del mismo decreto al Director General de la DIAN, como antes se precisó, pero en modo alguno implica un pronunciamiento a cerca de la legalidad de los incentivos cuyo carácter remunerativo no se encuentra en discusión, pues claramente el objeto del

debate era la potestad para establecer su porcentaje, que previo a la expedición de los artículos demandados se hacía en los términos del Decreto 1268 de 1999 y normas que lo modifiquen16. En conclusión, no se presenta algún extremo de la litis que quedó sin resolver y que amerite una sentencia complementaria, razón por la cual se negará la solicitud presentada por Julio César Ruiz Muñoz y se ordenará que una vez ejecutoriada la presente providencia regrese el expediente para darle trámite a la solicitud de nulidad propuesta. Del desistimiento Como se advirtió en la parte antecedente, el señor Julio César Ruiz Muñoz presentó a folio 180 desistimiento de la solicitud de aclaración de la sentencia, por su parte Doris Faride Fadul Ocampo también manifestó que presenta desistimiento de su petición (aclaración o subsidiaria de anulación). 16 Entre ellas el Decretos 618 de 2006 y 4050 de 2008. De conformidad con el artículo 316 del Código General del Proceso17, que admite el desistimiento de los recursos interpuestos, las excepciones y los demás actos procesales que se hayan promovido, es procedente aceptar el presentado por Doris Faride Fadul Ocampo y Julio César Ruíz Muñoz. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

1. Negar la solicitud de adición de la sentencia de 19 de febrero de 2015 por las razones expuestas.

2. Admitir el desistimiento presentado por Doris Faride Fadul Ocampo y Julio César

Ruíz Muñoz, conforme a las consideraciones de la parte considerativa.

3. Ejecutoriada esta providencia, regrese al Despacho para dar trámite a la nulidad propuesta a folio 159 del expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese y notifíquese.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E) JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Relatoría: JORM/Lmr. 17 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso