CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00169-00(0730-12)-2019

CONTROL JUDICIAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE 9 DE AGOSTO DE 2016 / PROCESO DISCIPLINARIO /

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO - Reglas de la sana crítica / VALORACIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Investigación integral / CONDENA EN

COSTAS

[E]n el sub examinese evidencia que el trámite de la conciliación prejudicial se inició con la solicitud presentada por el demandante el 13 de septiembre de 2011, dos (2) meses después de la ejecutoria del acto administrativo acusado, y la audiencia de conciliación, que se declaró fallida, se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2016, según lo certificó la Procuraduría General de la Nación, por lo tanto, a partir del 7 de diciembre de 2011 se reinició el conteo del término faltante de dos (2) meses para presentar la demanda, el cual feneció el 7 de febrero de 2012. […] [C]ontrario a lo afirmado por la demandada, es palmario que en el sub judice no operó el fenómeno de caducidad de la acción […] [P]ara que haya lugar a la

declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada»; en consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. […] [Q]uien aduce dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». […] Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] [S]obre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancionatorio como toda

decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba, en estos procesos, le corresponde al Estado. Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. […] [L]a investigación que se lleve a cabo dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. […] [E]sta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. […] [N]o hay lugar a la condena en costas, toda vez que no se demostró temeridad o mala fe en la actuación procesal de la parte vencida FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / CCA – ARTÍCULO 170 / CPACA – ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00169-00(0730-12)

Actor: LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA

DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Eduardo Montenegro Quintero contra la NaciónProcuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Luis Eduardo Montenegro Quintero, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la NACIÓNPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i) La nulidad del acto administrativo de única instancia de 22 de junio de 2011, mediante la cual, el Procurador General de la Nación le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de catorce (14) años, en calidad de subdirector general de entidad descentralizada - Instituto de Desarrollo Urbano – IDUdel Distrito de Bogotá D.C. (ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios de todo orden incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, así como la actualización monetaria de tales

perjuicios y los intereses que determine. (iii) Igualmente, pidió condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del CCA. 1.2. Fundamentos fácticos2 En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i). Mediante Resolución Número 1951 del 11 de junio de 2009, el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero fue designado como Subdirector General del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, cargo en el cual se posesionó el 16 de junio de 2009. (ii). Refiere que sin motivación alguna el Director del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, le exigió la renuncia pero como no accedió a su solicitud fue declarado insubsistente del cargo a través de Resolución Número 2565 del 24 de agosto de 2010, efectiva a partir del 25 de agosto de 2010. (iii). Concomitante con lo expuesto, el 26 de enero de 2010, la Procuraduría General de la Nación, ordenó la apertura de indagación preliminar por hechos relacionados con los contratos correspondientes a la Fase III de Transmilenio y el 1 Folios 593 a 594 del expediente. 2Folio 3 del expediente. 11 de octubre de 2011 formuló pliego de cargos contra varios servidores públicos entre los que se encontraba incluido el demandante. (iv) Contra la decisión anterior, presentó descargos y pidió la práctica de unas pruebas, sin embargo, estas fueron negadas. Lo mismo sucedió con la solicitud de

aclaración y complementación del informe técnico realizado el 28 de febrero de 2011, la cual fue rechazada a través de auto del 25 de abril de 2011. (v) El 28 de abril de 2011, la Procuraduría General de la Nación, corrió traslado del expediente a las partes para que alegaran de conclusión y el 22 de junio de 2011, profirió decisión disciplinaria de única instanciamediante la cual lo destituyó e inhabilitó por catorce (14) años. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 29 y 83

De orden legal: el Código Civil; los artículos 13, 25, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 13, 20, 23, 28 y 34 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación4, sostuvo que la decisión disciplinaria reprochada está afectada de nulidad por falsa y falta de motivación y por violación al debido proceso; sin embargo, sobre la falta de motivación no hizo consideración alguna sino que sus argumentos se dirigieron a sustentar la falsa motivación y la violación al debido proceso, de tal modo que se relacionaran solo estas dos causales de nulidad respecto de las cuales manifestó lo siguiente: 1.3.1. Falsa motivación. Argumentó que la decisión disciplinaria está afectada de nulidad por falsa motivación porque la responsabilidad subjetiva debe ser considerada de manera individual e independiente del conglomerado de sujetos disciplinados, circunstancia que no ocurrió en el asunto, puesto que fue

sancionado aun cuando las decisiones por las cuales fue investigado, tuvieron origen en un grupo interdisciplinario de trabajo que las determinó y originó técnica 3Folios 594 a 645 del expediente. 4Ídem. y jurídicamente y que él adoptó movido por la confianza en el conocimiento y cuidado de los juicios jurídicos y técnicos exigibles a los integrantes del grupo. De igual forma, indicó que el concepto de contrato adicional no tiene precisión ni certeza en la ley, sino que se propone como una cláusula abierta cuyo alcance lo otorgan dos disposiciones que lo regulan en forma distinta, ambigua y contradictoria, estos son, los manuales de contratación y de interventoría, y solo los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil son los que han ofrecido una claridad sobre esta figura y su finalidad. En ese orden de ideas, afirmó que no es posible limitar la posibilidad de celebrar un contrato adicional bajo el único supuesto que es necesaria la identidad de los objetos del contrato principal y el adicional, sino que existen circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como específicas y especiales condiciones que pueden imponer la necesidad de adicionar un contrato, entre las cuales mencionó las siguientes: (i) evitar la innecesaria coordinación de varios contratistas en una misma área y sector; (ii) impedir la interferencia de actividades de contratistas en una misma área y sector; (iii) evitar la dilución de la responsabilidad en la calidad de las obras ejecutadas; (iv) no agravar la movilidad; (v) lograr la ejecución del contrato y el cumplimiento de la finalidad estatal; e (vi) invertir los recursos públicos de forma oportuna para que estos no se pierdan por omisión que haría

responsables a los agentes del Estado. Así las cosas, aseguró que dadas las implicaciones sobre la autonomía de la voluntad de las partes, el subdirector general y el director técnico legal del IDU eran los responsables de determinar la legalidad, viabilidad y procedencia de la celebración de un contrato adicional, de tal manera que la conducta que desplegó no puede calificarse como violatoria de la ley ni tampoco atribuirse su realización a título de dolo porque no le asistía esa obligación. De acuerdo con lo anterior, en síntesis, adujo que no podía ser disciplinado toda vez que su conducta no contrarió la ley puesto que las condiciones y circunstancias técnicas que soportaron la decisión de adición eran ciertas y toda vez que la misma fue de la división jurídica y no de su despacho porque debido a su formación profesional, no podía opinar acerca del instrumento legal a emplear, ni era de su competencia o de su conocimiento, de modo que obró con confianza en quienes de verdad tomaron la decisión. Con esa perspectiva argumentativa, pasa a referir aspectos del origen de las obras del proyecto de la Fase III de Transmilenio y de la definición del Grupo 1 relativo al proyecto de las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, y a evidenciar la relación material y circunstancial de los dos proyectos por coincidencia de épocas y de lugares donde debían ejecutarse las respectivas obras, lo cual aconsejaba incluir en el alcance del primero (Fase III) el desarrollo del plan de manejo de desvíos, en particular por temas concernientes a tránsito y señalización por las vías afectadas con ellos. Por ello, sostiene que no es posible

afirmar que las obras del proyecto de valorización resultan ser «independientes» respecto a las contratadas sobre los proyectos de la Fase III de Transmilenio, sino que es presumible la identidad en cuanto a la naturaleza de las obras y el lugar de su ejecución. 1.3.2. Violación del debido proceso. Aseguró que el Informe Técnico rendido por los funcionarios designados de la Procuraduría General de la Nación que fue el sustento de la decisión sancionatoria materializó una violación del debido proceso por cuanto contiene respuestas y conclusiones tendenciosas y evasivas que faltan a la ecuanimidad esperada de quienes juzgan con posterioridad la conveniencia técnica y legal de las decisiones contractuales y que al hacerlo no consideraron las restricciones y circunstancias determinantes de las decisiones adoptadas. En consonancia con lo anterior, se refirió al resultado del análisis del plan general de manejo de tráfico, señalización y desvíos que determinó la contratación de las obras de valorización y se detuvo a analizar las respuestas de los investigadores a las solicitudes de aclaración de la defensa de los disciplinados, que considera arbitrario e impreciso, en particular en cuanto a las preguntas sobre:(i) la relación de conexidad cuando dos proyectos que se deben realizar simultáneamente coinciden parcialmente en los tramos o sectores de intervención; (ii) la complementación sobre la información de tramos de la red de desvíos no incluidos en el informe, (iii) la aclaración a la aseveración de la presencia permanente del contratista de la Fase III en las vías de desvío en cuanto a la interpretación

equivocada de que el plan de manejo de señalización, tráfico y desvíos es de ejecución previa a la utilización de estos; (iv) la aclaración a la intervención del IDU en los trabajos de la avenida Mariscal Sucre en el tramo comprendido entre la carrera 19 y 19B (código de obra 122 A); (v) los cuestionamientos a la coordinación de movilidad de tráfico entre tres contratos (dos de Transmilenio, los distinguidos con los números 136 y 137 de 2007, y uno de Valorización, distinguido con el número 122 A); y (vi) la inclusión, como tema determinante del objeto del contrato, de la “pérdida de recursos” por inejecución de obras necesarias para la ciudad. También manifestó que, contrario a lo considerado por la demandada, las obras de valorización sí eran necesarias para cumplir el objeto del contrato principal y guardaban una relación de coexistencia puesto que el proyecto de valorización debía desarrollarse en el mismo lugar y en la época en que lo había dispuesto el acuerdo distrital. De igual forma, manifestó que para efectos de coordinación por razones técnicas y económicas era forzosa la ejecución de los recursos y los trabajos para entregar una vía renovada a la conclusión de las obras de Transmilenio. En concordancia con lo expuesto, precisó que las obras adicionales no debían ser objeto de licitación, tampoco se podía iniciar su ejecución dentro de los dos años siguientes a cuando fueron autorizadas o ser realizadas por otro contratista porque (i) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste no habría podido ejecutar

las de valorización, además, habría implicado problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato, (ii) solo hasta el 2008 se pudo contar con los estudios y diseños para iniciar el procedimiento de contratación, época en la que ya el IDU afrontaba una encrucijada debido a que el contratista de Transmilenio había tomado posesión de los corredores de desvíos que impuso la ejecución de esas obras con el mismo contratista y (iii) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste no habría podido ejecutar las de valorización, además de que habría implicado problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato. En lo que respecta a la acusación de que el Acuerdo 180 contempló el Proyecto 122 como una sola obra en tanto que el IDU dividió el proyecto en varios tramos, indicó que el mismo no era inescindible ni jurídica ni materialmente; además, si ello fuera así, estaría en peligro la realización de todas las otras obras contratadas. La práctica usual, común y uniforme, correspondiendo a un mismo corredor, ha sido dividir en tramos para asignar la responsabilidad por las obras adicionales a quien ya ejercía responsabilidades en el lugar de los trabajos. Tampoco hubo fraccionamiento del objeto del contrato pues no fue adicionado a otros dos contratistas sino a quien llevaba los contratos 136 y 137, además de que los recursos de uno y otro no provenían de fuentes distintas, ya que la ley no solo permite mecanismos de pago combinados para financiar obras viales y en virtud del principio de autonomía, sobre el cual se soporta el contrato estatal, es posible

convenir cualquier clase de contrato que satisfaga la necesidad general sin importar la fuente de los recursos. Acerca de la sanción contractual de multa impuesta al contratista de la Fase III de Transmilenio, manifestó que la misma no constituye causal de inhabilidad contractual pues esa sanción solo tenía como propósito persuadir sobre el deber de cumplimiento de las obligaciones a cargo del mismo. Como en el cargo de falsa motivación, sostuvo que no obró con dolo sino que fue inducido a error de modo que no desconoció cuestiones que estaba obligado a conocer. Por el contrario, actuó en cumplimiento de su deber legal al acatar el dictamen técnico y legal que aconsejaba la adición de los contratos como instrumento único para llevar a cabo los proyectos de valorización. En respaldo de su afirmación, cita un pronunciamiento del Consejo de Estado5 en el cual se concluyó que al demandante se le endilgó un cargo disciplinario desproporcionado al liquidar un contrato sin tener en cuenta la Procuraduría que «la voluntad del demandante se vio influenciada por el informe rendido por el interventor quien certificó, al momento de suscribir el Acta Final que se había ejecutado la obra por la totalidad de los Ítems contratados.» De este criterio jurisprudencial y otros similares consignados en el mismo pronunciamiento, deduce el demandante que, en su caso particular, se hace evidente la necesidad de proceder a la declaratoria de nulidad del acto administrativo sancionatorio por cuanto él obró en cumplimiento de su deber legal y existen razones que justifican su conducta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Procuraduría General de la Nación6, se opuso a las pretensiones con

fundamento en los siguientes argumentos: 5Sección Segunda, Subsección B. CP Alejandro Ordoñez Maldonado, 18 de octubre de 2007. Exp. 11001032500020040010200. 6 Folios 574 a 592 Tipificación de la conducta. Frente a la pretensión del demandante de ser exonerado de toda responsabilidad, afirmó que los cargos que le fueron imputados y probados se refieren a la firma que impartió a dos contratos adicionales que vulneraron los principios rectores de la contratación administrativa, los de selección objetiva y de responsabilidad contractual. Por tal razón, el demandante no puede pretender ser relevado de responsabilidad en consideración a la cadena de actuaciones de otros servidores involucrados en el complejo proceso contractual del IDU, mas cuando su participación lo fue a título de representante de la entidad. Adición de los contratos. Aseguró que se violó el principio de selección objetiva al celebrar contratos adicionales a los contratos 136 y 137 de 2007 omitiendo el proceso licitatorio, solo en consideración a que se vencía el plazo de dos años (hasta noviembre de 2009) para seleccionar el contratista de las obras del proyecto de valorización 122, dispuesto mediante Acuerdo 180 de 2005, e iniciar su etapa de construcción. Asimismo, indicó que no se tuvo en cuenta que la adecuación de vías de desvío contemplada en los contratos 136 y 137 no justifica una conexidad con el Proyecto de Valorización 122, pues debe diferenciarse lo que son actividades de reparcheo,

intervenciones puntuales y adecuación de vías para la transitabilidad del tráfico por las obras de Transmilenio, de lo que son obras de construcción. En ese sentido, señaló que el manejo dado al Proyecto 122 como si se tratara de desvíos, está alejado de la realidad ya que fue estructurado en su origen y finalidad como obra totalmente independiente y no para aprovechar la circunstancia de la proximidad de las distintas obras para violar el principio de transparencia y evitar la licitación. Asimismo, señala que el Manual de Contratación del IDU (numeral 6.1) no se refiere a conexidad de elementos de los contratos, sino que lo que describe es la necesidad de incluir elementos no previstos en el contrato adicionado, demostrando que la obra es indispensable para cumplir el objeto del contrato principal. Indica, además, que tampoco es lo mismo considerar que un elemento no previsto se agregue mediante contrato adicional al contrato principal, porque se encuentra ligado al objeto de éste, que considerar que tal elemento a adicionar esté relacionado con un desvío. Visita técnica de la obra. A este respecto expresó que el informe técnico presentado por los funcionarios de investigaciones especiales de la Procuraduría el 28 de febrero de 2011, no es el fundamento probatorio de la imputación formulada al sancionado en cuanto él participó en la celebración de los contratos adicionales objeto de reproche. Esa fundamentación se estructuró principalmente a partir de visitas técnicas a las obras y a sus soportes. Además, dicho informe técnico, ordenado dentro de la etapa de descargos, no puede equipararse a un dictamen pericial que está dirigido a orientar al juez en la valoración técnica a

través de la emisión de un concepto. El debate en la sede contencioso administrativa. Refirió dos pronunciamientos del 12 y 19 de mayo de 2011 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en los que se reitera que los esfuerzos argumentativos del demandante, si no consiguen desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, no pueden pretender que se reabra el debate sobre su responsabilidad disciplinaria que se surtió en sede administrativa, como quiera que el control judicial al ejercicio de la potestad disciplinaria de ninguna manera se asimila a una tercera instancia, ni la constituye, ni se ejerce de cualquier modo, sino que encuentra limitaciones y restricciones. Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción con sustento en que el acto administrativo demandado quedó ejecutoriado el 14 de julio de 2011, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 13 de septiembre de 2011 y la audiencia se declaró fallida el 6 de diciembre de 2011, de modo que partir del 7 de diciembre de 2011 se reinició el conteo del término faltante de dos meses para presentar la demanda, el cual venció el 7 de febrero de 2012, no obstante la acción se interpuso solo hasta el 24 de febrero de 2012,es decir, por fuera del término de los 4 meses establecidos en la norma.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y pidió que se desestimara la tacha de falsedad formulada por la Procuraduría

General de la Nación contra el testimonio del ingeniero Rafael Hernán Daza Castañeda, puesto que (i) aun cuando el testigo también es demandante del mismo acto sancionatorio, la responsabilidad disciplinaria es subjetiva; (ii) era su 7Folios 714 a 780 superior funcional pero a la fecha de recepción del testimonio los dos están retirados de la entidad; y (iii) cada uno fue juzgado disciplinariamente en una condición distinta en relación con sus correspondientes funciones. 3.2. La Procuraduría General de la Nación8ratificó la posición manifestada en la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que la actuación disciplinaria estuvo enmarcada en las normas aplicables al caso y con respeto al debido proceso y el derecho de defensa del demandante. 3.3. El Ministerio Público9, presentó concepto en el que solicitó declarar no probada la excepción de caducidad de la acción porque se interpuso dentro del término legal, y negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no hizo nada diferente a replantear la discusión que se dio en sede administrativa, sin señalar aspectos nuevos, ni probar que la autoridad disciplinaria se equivocó, esto es, solo manifestó consideraciones teóricas que se limitaron a especular sobre aspectos procedimentales, sin controvertir probatoriamente la acusación de fondo ni las pruebas que la fundamentan.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Se tiene que la actuación administrativa acusada fue proferida por una autoridad del orden nacional, la que impuso al actor la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general por catorce (14) años; en consecuencia, esta

Corporación es competente en única instancia para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las providencias de 4 de agosto de 201010 y 18 de mayo de 201111 en las que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía. 8Folios 784 a 791 9Folios 793 a 801 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 18 de mayo de 2011. Radicación 0145-10.

2. Excepción propuesta por la entidad demandada.

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala de Subsección a resolver la excepción de caducidad planteada por la Procuraduría General de la Nación. .- Sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de caducidad de la acción12 al considerar que la demanda se radicó el 24 de febrero de 2012, por lo cual, su presentación se habría hecho por fuera del término de cuatro meses, contados a partir de la notificación de la decisión disciplinaria de única instancia, el 14 de julio de 2011. Al respecto, sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo13

establecía lo siguiente: «2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.» Bajo la premisa legal transcrita, la Sala de Subsección advierte que la decisión disciplinaria de única instancia contra la cual el demandante no interpuso recurso alguno, fue proferida el 22 de junio de 2011 y el edicto a través del cual se notificó, se desfijó el 11 de julio de 2011, es decir, cobró fuerza ejecutoria tres días después, el 14 de julio de 201114. En este sentido, el término de caducidad vencería cuatro (4) meses después a partir de esa fecha. 12 Folios 574 a 575 del expediente. 13 Norma aplicable para la fecha de los hechos. 14Folio 494 del expediente. Ahora bien, se debe tener en cuenta que según el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, de la siguiente manera: «Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de

caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Así las cosas, en el sub examinese evidencia que el trámite de la conciliación prejudicial se inició con la solicitud presentada por el demandante el 13 de septiembre de 201115, dos (2) meses después de la ejecutoria del acto administrativo acusado, y la audiencia de conciliación, que se declaró fallida, se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2016, según lo certificó la Procuraduría General de la Nación16, por lo tanto, a partir del 7 de diciembre de 2011 se reinició el conteo del término faltante de dos (2) meses para presentar la demanda, el cual

feneció el 7 de febrero de 2012. 15Folios 495 a 549 del expediente. 16Folio 474 a 476 del expediente. En ese orden de ideas, está acreditado en el expediente que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 201117, ante los juzgados administrativos del circuito de Bogotá y que el Juzgado al cual le fue repartida, al constatar su falta de competencia para conocer de la acción incoada, determinó remitirla por competencia al Consejo de Estado habiendo sido recibida en la Corporación el 24 de feb