CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12)-2015

COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA Y COSA JUZGADA JUDICIAL - Diferencia Nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después estudiado y posteriormente extinguido por el órgano judicial. Adicionalmente, es necesario que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil para que se configure la cosa juzgada judicial. Siendo así, en el presente caso no se encuentra probado que en sede judicial se hubiesen presentado las situaciones previstas en el citado artículo, pues no se allegó ni siquiera sumariamente referencia de sentencia o de proceso judicial en el que se haya tramitado o se esté estudiando un asunto similar. PROCESO DISCIPLINARIO - Patrullero Policía Nacional / CONDUCTA - Acto sexual con menor de 14 años / SANCION DISCIPLINARIA - Destitución e inhabilidad El 28 de junio de 2010 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COPER resolvió formular pliego de cargos en contra del actor, ya que se presumía que había incurrido en la falta que se encuentra tipificada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual hace referencia a “(…) Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización (…)”. La conducta descrita en la Ley como delito en que pudo

incurrir es el establecido en el artículo 209 del Código Penal, el cual establece que “(…) El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5).

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 - ARTICULO 34 NUMERAL 10 / CODIGO PENAL - ARTICULO 209

PRESUNCION DE INOCENCIA - Elementos / ELEMENTOS - Establecida como disciplinable, se encuentre probada, autoría y responsabilidad del disciplinado / PRUEBAS - Oportunidad / PRINCIPIO DE CONTRADICCIONNo fue utilizado por el disciplinado / PRUEBA - No puede ser mejorada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por no ser una tercera instancia Si bien en la presente instancia se practicó y allegó dicho dictamen, en el cual la Psicóloga Osorio Gallo concluyó que se “(…) vislumbra ambigüedad en las posiciones de la menor, con respecto a los hechos y/o circunstancias que motivan el proceso que nos ocupa, no con ello descartando la suscrita la existencia o no de los mismos, sino percibiendo las versiones como exaltadas narraciones que pueden alejarse tangencialmente de los hechos reales, dando oportunidad al imaginario de interpretar con exageración (…)”, debe tenerse en cuenta que no se le puede otorgar el valor probatorio que merece, en la medida en que esta Jurisdicción no es una tercera instancia que sirva para mejorar la prueba, pues el

objeto es examinar la legalidad de la investigación disciplinaria adelantada, en este caso, por el Jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3. Cabe anotar que, al actor se le brindó la oportunidad de rebatir lo expuesto por la menor en la declaración que rindiera el 9 de abril de 2010, sin embargo por más de que le preguntó quién la estaba presionando para afirmar que él había sido quien abusó de ella, la menor se mantuvo en lo dicho y el demandante no indagó más sobre el particular. Nótese que el Operador Disciplinario no podía tomar otra decisión distinta a la ya conocida, como quiera que todos los elementos probatorios que obraban en el expediente conducían a declarar responsable al actor por los hechos materia de investigación; de hecho, a pesar de que el disciplinado debía demostrar que en ningún momento había cometido falta por la cual fue sancionado; lo cierto es que, primero, no aportó ningún elemento probatorio que lo exculpara de responsabilidad alguna, tan es así, que en los descargos solo pidió tener como pruebas que se oficiara la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá “(…) para que informe cuál ha sido el trámite dado al Oficio No. 514 del 12 de abril de 2010, por medio del cual se puso en conocimiento de la instancia penal la queja impetrada por la señora Consuelo de las Mercedes Rodríguez (…)”, y segundo, debió rebatir mediante los mecanismos idóneos las pruebas que se estaban encausando en su contra, situación que no evidenció a lo

largo del plenario. VALORACION PROBATORIA - Sana crítica / DERECHO DE DEFENSANotificación de las decisiones adoptadas / DEBATE PROBATORIO - No se puede reabrir al no ser una tercera instancia / DEBIDO PROCESO - La divergencia en la apreciación probatoria Esta no es la instancia para reabrir un debate en torno a la etapa probatoria, la cual fue agotada en debida forma durante el proceso disciplinario, ya que no se evidencia una irregularidad que afecte el derecho al debido proceso del demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador. Vale anotar para finalizar, que el disciplinado debió alegar en cuanto al presente cargo, fue la conveniencia de una prueba en particular que determinara la toma de la decisión, o en su defecto, la inobservancia de un medio probatorio de tal importancia que sirviera como para debatir la supuesta culpabilidad del disciplinado; aspectos que no se evidencian al fundamentar el presente cargo; adicionalmente, la simple divergencia en cuanto a la apreciación probatoria que se pudo haber presentado en la queja y en la aplicación de la misma, no constituye en este caso una vía que conlleve violación del debido proceso, pues, no se advirtió pugna abierta con los principios de la lógica, con las máximas de la experiencia o con las reglas de la apreciación razonada de la prueba. Es decir, que al ser apreciada en conjunto bajo las reglas

de la sana crítica, tanto la prueba favorable como la desfavorable, no existe un fin diverso al que arribar, porque la falta gravísima existió y el responsable fue el accionante. CONDUCTA CONSTITUTIVA DE FALTA DISCIPLINARIA - Tipo abierto / NORMAS DISCIPLINARIAS - Complemento normativo / OPERADOR DISCIPLINARIO - Debe acudir al complemento normativo para imponer la sanción correspondiente / PROCESO PENAL Y PROCESO DISCIPLINARIODiferencia en naturaleza, principios, características y finalidad Ha expuesto en reiteradas decisiones el Tribunal Constitucional que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento normativo, compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que, sin vulnerar los derechos de los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos, sumado que, diverso a lo que ocurre en materia penal, la antijuridicidad en materia disciplinaria no implica la existencia de un daño o lesión, sino el mero incumplimiento injustificado del deber funcional. En tal sentido, vale la pena decir que, no es condición sine qua non que exista una previa decisión dentro de un proceso penal que halle responsable al investigado

disciplinariamente, pues, como lo ha precisado en profusos pronunciamientos nuestro Tribunal Constitucional, entre ambos procesos existen diferencias en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad, a tal punto que unos mismos hechos pueden conllevar a que: i) Se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona; ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente; iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente. TIPICIDAD - Proceso disciplinario y proceso penal / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA - Tipo en blanco / AMPLITUD HERMENEUTICA - Derecho disciplinario / PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - No vulnerado La primera diferencia, atinente a la manera de definir la tipicidad de la conducta por medio de la remisión a normas complementarias, que implica un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos abiertos, que consiste precisamente “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras”; y la misma Corte ha sostenido en su jurisprudencia, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, se hallan en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública administrativa, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política. La segunda disparidad del derecho disciplinario respecto del

derecho penal, y que se deriva de la primera, hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta la autoridad disciplinaria al instante de interpretar y aplicar la norma disciplinaria; de ahí que la doctrina constitucional ha aceptado que el investigador disciplinario dispone de un espacio más dilatado para determinar si la conducta objeto de reproche se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos disciplinarios respectivos. Sin que ello lo habilite para asumir posturas arbitrarias en dicho proceso de adecuación y valoración. De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomadaesperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; muchos menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo. FALLO ABSOLUTORIO - Proceso penal / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Independiente de la penal En lo que corresponde a que se trate de procesos de naturaleza sancionatoria similares, obedece a que cuando se adelanta, por ejemplo, un proceso disciplinario y

uno penal, contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Hecho el anterior apunte, al analizar lo acreditado en este proceso, se puede concluir que no se requiere de un exhaustivo análisis para detectar que, si bien existe identidad en el sujeto disciplinado, se trata de dos procesos de distinta naturaleza, como lo es el disciplinario, y otro el penal. Ahora, el hecho de que el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento, quien adelantó la investigación penal en contra del actor por el Delito de actos sexuales abusivos con menos de 14 años, haya anunciado que el tipo del fallo es absolutorio, de ningún modo alguno afecta la decisión disciplinaria, precisamente por las anotaciones que se hicieron anteriormente, esto es, la responsabilidad disciplinaria es independiente de la penal. Es que en materia disciplinaria se traslada la descripción de la conducta contenida en el Código Penal, pero sólo en cuanto a la

descripción objetiva, sin otros componentes del ilícito penal, y analizada la prueba regularmente allegada e incorporada, decretada y practicada, bajo las reglas de la sana crítica, y en el presente caso lo único cierto -sin asomo de dudaes que el disciplinado desplegó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito habida cuenta que en su calidad de servidor de la Policía le correspondía brindar protección en la vida, honra, creencias y libertades de la niña, concretamente en su formación sexual, pues de acuerdo con el material probatorio que obrar en el proceso disciplinario se comprobó que realizó actos sexuales con menor de 14 años, con lo cual se afectó la función pública mediante un comportamiento asumido en una situación administrativa de franquicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12)

Actor: JOSE LIBARDO MORENO RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: UNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de julio de 2014, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades

procesales que deban ser saneadas, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Libardo Moreno Rodríguez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional1.

ANTECEDENTES2.

José Libardo Moreno Rodríguez por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estipulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de los Fallos de Primera3 y Segunda4 Instancia mediante los cuales le imponen y confirman, respectivamente, una sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 14 años, contados a partir de la ejecutoria del fallo, por infringir el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 20065 a título de dolo; y, la Resolución No. 00248 del 7 de febrero de 2011, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual ejecutó los anteriores actos administrativos, y en consecuencia, lo separó en forma absoluta del servicio activo de dicha institución6. A título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro a la Policía Nacional al cargo que venía desempeñando u otro cargo de igual o superior categoría o, al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad al momento del reintegro sin solución de continuidad; reconocer el pago de todos los salarios y prestaciones sociales compatibles con el reintegro, causados desde la fecha del 1 Mediante Auto de 22 de mayo de 2012, esta Corporación avocó conocimiento del presente proceso y admitió la demanda (folios 226 a 231).

2 Visible a folios 2 a 7. 3 Proferido por el Jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3 el 17 de agosto de 2010. 4 Expedido por la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá el 10 de diciembre de 2010. 5 Remitido al artículo 209 del Código Penal. “(…) Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por el art. 5, ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5). Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-876 de 2011. (…)”. 6 Dicho acto administrativo dispuso lo siguiente: “(…)"ARTICULO 1° Retirar del Servicio Activo de la Policía Nacional por Destitución, al señor Patrullero José Libardo Moreno Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.913.530. Así mismo el citado policial se encuentra inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de catorce (14) años, de conformidad con lo dispuesto en el fallo de primera instancia de fecha 17 de agosto de 2010, emitido por el Jefe (E) Oficina Control Disciplinario Interno del Comando Operativo de seguridad Ciudadana Tres y providencia de segunda instancia del 10 de Diciembre de 2010, proferido por la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá.

(…)”. retiro hasta la fecha en que se materialice su reintegro, con los correspondientes mejoras, intereses moratorios e indexación a que hubiere lugar; dar cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A.; y, condenar en costas a la parte demandada. FUNDAMENTOS FÁCTICOS7: Señaló el demandante que prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 14 de marzo de 2005, fecha que ingresó a realizar el curso de aspirante a Patrullero y del cual egresó como Patrullero de la Escuela Nacional de Carabineros mediante Resolución No. 04852 del 1º de diciembre de 2005. Expresó que el 22 de julio de 2009 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COPER 3, abrió indagación preliminar en su contra por la queja que presentó la señora Consuelo Rodríguez en la cual manifiesto, inicialmente, que en el mes de mayo de 2008, supuestamente, había intentado violar a su hija de 11 años de edad, pero como no lo logró entonces conquistó a su otra hija de 15 años. Tiempo después, en la diligencia de ampliación y ratificación señaló que, un día domingo en el mes de mayo del mismo año “manoseo” a su hija mayor Laura Alexandra Tibaquicha de 16 años de edad y que posteriormente “(…) comenzó a ver mucha confianza entre JOSÉ y su hija mayor y entonces le dijo a ella que cuando se le entregara a un hombre lo hiciera a alguien que la valorara, que él hablaba delante de su hija con las novias, que cuando ella se dio cuenta ellos ya tenían relaciones (…)”.

Anotó que el 14 de septiembre de 2009 Laura Alexandra Tibaquicha Rodríguez de 17 años de edad rindió declaración en la cual manifestó que había asistido a la diligencia porque la mamá puso una denuncia en contra suya8 por la relación de noviazgo que habían tenido a escondidas; que su mamá le había contado que su hermana había sido manoseada por él; que durante los diez meses que perduró la relación sentimental mantuvieron relaciones sexuales cotidianamente y que él nunca la obligo a eso; finalmente dijo que ella no sabía si efectivamente él había abusado de su hermana. 7 Folios 5 a 12. 8 Entiéndase, en contra del señor José Libardo Moreno Rodríguez. Afirmó que el 14 de diciembre de 2009 se abrió investigación disciplinaria en su contra teniendo como fundamento la ampliación de queja y la declaración de Laura Alexandra. Sostuvo que 9 de Abril de 2010 rindió declaración la menor Angie Marcela Tibaquicha, quien manifestó que el 11 de octubre de 2008 ella estaba acostada en la cama de la mamá y como a las siete y media había llegado “(…) José Libardo se sentó en la cama y empezó a tocarla, que ella le dijo que no, entonces él le dijo que un poquito, que ella se levantó de la cama, se bajó al primer piso y le contó a la mamá, que a esa hora estaba oscuro, que solamente se veía la luz del televisor, que la mamá le hizo el reclamo y él le hacía señas que no le dijera (…)”. Resaltó que el 9 de abril de 2010 rindió declaración de versión libre en la cual expuso que en febrero de 2008, a raíz de su traslado, se fue a vivir la casa de su

abuela donde también vivía su tía la señora Consuelo Rodríguez, que el trato con ellas era muy bueno hasta el día en que comenzaron a tratarse de una manera especial con su prima Laura Alexandra de 16 años de edad, con quien manutuvo una relación de noviazgo a escondidas y donde mantuvieron relaciones íntimas pero con el consentimiento de ella. Además señaló “(…) QUE ÉL SIEMPRE JUGABA CON SUS PRIMAS. QUE SE HACÍAN COSQUILLAS PERO NO MÁS.

QUE ÉL NUNCA LA TOCO. QUE TODO SE DEBIÓ A QUE SU TÍA SE ENTERÓ

QUE ÉL TENÍA UNA RELACIÓN DE NOVIAZGO CON LAURA ALEXANDRA.

QUE SU TÍA FORMULÓ LA QUEJA FUE POR HABER TENIDO LA RELACION CON LAURA. QUE LO QUE DICE LA MENOR ANGIE NUNCA SUCEDIÓ YA QUE DE HABER SIDO ASÍ DE INMEDIATO ELLA HUBIERA COLOCADO LA QUEJA. QUE LA QUEJA LA COLOCO ELLA PARA TOMAR REPRESALIAS EN

SU CONTRA (…)”.

Arguyó que la menor Angie Marcela Tibaquicha señaló en otra declaración que “(…) ese día JOSÉ subió a la habitación y le empezó a tocar la vagina y los senos (…)”. Manifestó que el 28 de junio de 2010 se profirió pliego de cargos en su contra por haber incurrido, presuntamente, en el numeral 10 del artículo 34 de Ley 1015 de 2006, esto es, por “(…) incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia,

permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en su hospitalización. Dicha conducta es la contemplada en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), el cual establece que: “(…) El que realizare actos sexuales diversos al del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. (…)”. Lo anterior se fundamentó en que ese presunto acto de tocar la vagina y los senos en que pudo incurrir el disciplinado, está considerado como sexual, dada la especial característica de zona erógena que tiene la vagina y los senos en una mujer, de tal suerte que con su contacto, puede despertar reacciones físicas en una menor de 11 años, al estar ubicada en una parte del cuerpo susceptible de excitación sexual, pese a la corta edad. Relató que el 17 de agosto de 2010 se profirió Fallo de Primera Instancia en el cual se le responsabilizó disciplinariamente por infringir el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 a título de dolo, bajo el argumento de que la menor Angie Marcela Tibaquicha había sido contundente cuando precisó que hubo contacto íntimo sobre sus genitales; por ende, fue sancionado con la destitución y 14 años de inhabilidad para ejercer cargos públicos. Comentó que el 10 de diciembre de 2010 el inspector Delegado de la Policía Metropolitana de Bogotá profirió Fallo de Segunda Instancia en el cual confirmó la

anterior providencia y, que por medio de la Resolución No. 00248 del 7 de Febrero de 2011 el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria, y en consecuencia, ordenó su retiro de la institución. Enunció que desde todo punto de vista los actos acusados son violatorios del debido proceso y del derecho de defensa, primero, porque no existe prueba que demuestre la real ocurrencia de los hechos, y segundo, debido a que se incurrió durante la investigación en varios yerros procesales.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209 y 218; Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 34, 84 y 85; Código Único Disciplinario, artículos 6 y 94; Leyes 640 de 2001; 1015 de 2006, artículos 3o, 5o, 7o, 11, 16, 18 y 20; 1395 de 2010 y 1395 de 2010. El demandante consideró que los actos impugnados están viciados de nulidad por los siguientes cargos: Apreciación indebida de las pruebas. Manifestó que la señora Consuelo Rodríguez en la queja rendida el 10 de Octubre de 2008, afirmó que él intentó violar a su hija de 11 años de edad, pero que calló por no dañar su hoja de vida y para que no fueran a rechazar a su hijo que estaba adelantando las diligencia para ingresar a la Policía Nacional; en tal sentido, el

Operador Disciplinario vulneró el artículo 128 de la Ley 734 de 20029, como quiera que para evaluar en debida forma las pruebas allegadas al proceso, en especial lo dicho por la quejosa, debió ordenar pruebas que permitieran establecer si era cierto o no lo dicho por ella, ya que con ello justifica el hecho de no haber denunciado en su momento el supuesto hecho y por el contrario lo que se observa es un afán de venganza de causarle un daño al disciplinado por el hecho de haber sostenido una relación amorosa con la hija mayor. Enunció que no se tuvo en cuenta, las incongruencias que presentó la mencionada señora, inicialmente en la queja y posteriormente en la declaración que rindió el 14 de septiembre de 2009, específicamente en “(…) el supuesto hecho ocurrió entre las 7 u 8 de la mañana de un día domingo en el mes de mayo del año anterior, que ella se encontraba en la cocina con su hija mayor de nombre LAURA ALEXANDRA de 16 años de edad y su señora madre, después afirma que 9 “(…) Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. (…)”. ese mismo día ella le comentó eso a su hija mayor, LAURA, de lo cual se deduce que es falsa su afirmación de los supuestos hechos, dice también que ella después se enteró de las relaciones que tenía su hija con su sobrino, y fue ahí donde comenzó a vengarse de su sobrino, más aún si se tiene en cuenta lo que

ésta le dijo a MORENO que lo hacía por haberse metido con LAURA

ALEXANDRA (…)”.

Irregularidades en los fallos acusados. Consideró que se le violó su derecho de defensa y de contradicción de la prueba, ya que el 22 de septiembre de 2009, ocho días después de haber sido practicadas las pruebas, le fue notificada la apertura de la indagación preliminar, sin que hubiese podido intervenir durante la diligencia. También destacó que cuando se produjo el pliego de cargos se incurrió en yerros procesales gravísimos que afectaron los mencionados derechos, habida cuenta que los Operadores Disciplinarios desbordaron su facultad disciplinaria para invadir la esfera de la jurisdicción penal, porque no realizó la descripción material de la conducta conforme lo ordena el Código Disciplinario Único; además, en el concepto de violación el verbo rector no cumplió con los presupuestos del pliego de cargos “(…) pues se enrostró como verbo rector en contra del investigado el VERBO RECTOR de la norma penal, esto es, REALIZAR, cuando realmente para no incurrir en un grave defecto fáctico debió endilgar el verbo rector de la norma disciplinaria, o sea el contemplado en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que es el de INCURRIR (…)”; al respecto indicó que, el analizar la conducta frente al verbo rector contemplado en el tipo penal, no aplica en materia disciplinaria. Añadió que pliego de cargos se debe elaborar con sumo cuidado, en el sentido de precisar de manera clara y concreta la falta que se imputa, a efectos de no atentar

contra el debido proceso y el derecho de defensa10. 10 Corte Constitucional, Tutela T-1034 de 2006. "(…) lo anterior no significa que el tallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias v por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación Reiteró que en el Fallo de Primera Instancia se incurrió en los mismos yerros procesales que en el pliego de cargos, como quiera que copió el pliego de cargos en lo que tiene que ver con el tipo penal consagrado en el artículo 209 del Código Penal y la fundamentación para éste tipo penal, en especial el análisis que hace de la descripción típica y del verbo, para luego concluir que el acto que realizó fue lujurioso en la medida en que despertó sus apetitos sexuales. Anotó que el juicio disciplinario es independiente de la demostración del dolo o la culpa en el proceso penal, siendo aquí donde radica la diferenciación entre una y otra responsabilidad, ya que si la conducta típica y la culpabilidad fueran la misma cosa en el derecho penal y en el disciplinario, y estos dos derechos fueran de igual naturaleza, resultaría, en primer lugar, que no tendría por qué haber dos normatividades legales tratando un único asunto, y en segundo lugar, se estaría sancionando dos veces por una misma conducta, vulnerándose con ello el principio del non bis in ídem; aunado a ello, es claro que la falta disciplinaria se

configura porque se infringen deberes funcionales establecidos con el fin de mantener o preservar la disciplina y la buena marcha de la administración, entre tanto, el delito cuando se vulneran bienes jurídicos que protegen la sociedad, se constata la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa. Alegó que solo obran declaraciones de una menor que al parecer es influenciada por su madre para que lo sindique de hechos que no ha cometido, los cuales son fruto del ánimo revanchista en su contra por el hecho de haber tenido relaciones con la hija mayor de la quejosa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada, a través de su apoderada, se opuso a las pretensiones de acuerdo con los siguientes argumentos11: de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador. dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias, aspecto que será abordado a continuación con más profundidad. (…)" 11 Folios 263 a 272. Indicó que la Jurisd