CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO – Docente / CONDUCTA – Irrespeto y acoso sexual a alumna / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Garantía integrante del debido proceso De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga. Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley». (…) De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA – Establece en forma anticipada, clara e

inequívoca que comportamiento son sancionados / SUBSUNCIÓN TIPICA – Falta disciplinaria [E]n lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina ha sostenido que «si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses». Así mismo se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal, de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas. (…) De conformidad con lo expuesto, el funcionario incurre en esta falta cuando ejecuta un comportamiento tipificado por la ley como delito, en otras palabras, cuando el actuar del disciplinado

objetivamente se adecúa en una de las conductas descritas y penadas por el Código Penal. En el sub examine, la actuación del docente León Harvey Belalcazar Caicedo se ajustó al denominado constreñimiento ilegal, el cual se encuentra previsto en el artículo 182 de la referida codificación FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL – ARTICULO 182 / LEY 734 DE 2002 – ARTIUCLO 48 NUMERAL 1 DERECHOS DE LOS NIÑOS – Protección de toda clase de delito De conformidad con lo expuesto, el funcionario incurre en esta falta cuando ejecuta un comportamiento tipificado por la ley como delito, en otras palabras, cuando el actuar del disciplinado objetivamente se adecúa en una de las conductas descritas y penadas por el Código Penal. En el sub examine, la actuación del docente León Harvey Belalcazar Caicedo se ajustó al denominado constreñimiento ilegal, el cual se encuentra previsto en el artículo 182 de la referida codificación. (…) En consideración a lo expuesto, cuando se presenten casos en los que los menores de edad sean víctimas de cualquier clase de abuso, las autoridades judiciales o administrativas deben adoptar medidas adecuadas para protegerlos en cualquiera etapa del procedimiento. VALORACION PROBATORIA – Términos y etapas procesales / CONDUCTA DESPLEGADA – Adecuación al tipo disciplinario / MATERIAL PROBATORIO – Acoso sexual a menor de edad / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Desvirtuada Por otra parte, aclaró que discutir la reputación o el comportamiento personal de la señorita Lilian Viviana Castillo Preciado, no exonera de responsabilidad al señor

León Harvey Belalcazar Caicedo, en primer lugar, porque el proceso disciplinario pretende investigar su conducta y no la de la estudiante, máxime, cuando en su calidad de docente y servidor público tiene un nivel de superioridad que le demanda mayor respeto sobre sus alumnas, y en segundo, porque hay dos estudiantes más, que afirman haber sido víctimas de sus actuaciones inadecuadas. (…) Ahora, en cuanto a los argumentos expuestos por el accionante, dirigidos a exaltar el comportamiento inadecuado de la señorita Lilian Viviana Castillo Preciado y las posibles relaciones íntimas que pudo mantener con personas mayores, para efectos de desvirtuar la falta, la Subsección estima que los mismos no tienen vocación de prosperidad, pues tal como lo afirmó la autoridad administrativa, quien es objeto de investigación por su conducta es el señor León Harvey Belalcazar Caicedo y no la referida señorita, más aun cuando es claro que la vida personal de esta en nada exonera al actor. En estos términos, se concluye que no hubo una valoración sesgada de las pruebas recaudas, por el contrario las mismas fueron valoradas conforme lo prevé el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, esto es, con observancia de las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en las decisiones acusadas el mérito de ellas. Así pues, al quedar demostrado que efectivamente el señor León Harvey Belalcazar Caicedo aprovechó su condición de docente para obligar a sus alumnas a tolerar actos irrespetuosos de su parte, afectándoles los derechos que por demás tienen una protección superior, en virtud del artículo 44 de la

Constitución y los instrumentos internacionales integrados a nuestro ordenamiento a través del artículo 93 ibidem, y que dicha conducta se ajusta objetivamente en una descripción típica consagrada como delito, queda desvirtuada la presunción de inocencia. Finalmente, se denota que dentro del trámite disciplinario se respetaron los términos y etapas que dispone la Ley 734 de 2002 para efectos de emitir una decisión respecto de los hechos investigados. En conclusión: De conformidad con lo expuesto, se concluye que la conducta desplegada por el señor León Harvey Belalcazar Caicedo se adecúa al tipo disciplinario descrito en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, que revisado y analizado en conjunto el material probatorio obrante en el expediente disciplinario y las decisiones sancionatorias, se encontró al accionante responsable más allá de toda duda de la falta endilgada por el ente disciplinario, desvirtuándose con ello el principio constitucional de la presunción de inocencia. DEBIDO PROCESO – No vulneración / ACOSO SEXUAL – Menor de edad / COMPORTAMIENTO DE MENOR DE EDAD – No es objeto de investigación en el proceso disciplinario ni exonera el comportamiento del docente / LEY 734 DE 2002 – Aplicación Así pues, contrario a lo afirmado por el demandante es claro que la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño sí resolvió la solicitud presentada por aquel, razón por la cual no se vislumbra una violación al derecho fundamental al debido proceso como lo señala en su escrito introductorio. Máxime

cuando el mismo se circunscribió a atacar el comportamiento personal de la estudiante, que tal como lo expuso el operador disciplinario no era objeto de investigación ni le exoneraba de su inadecuado comportamiento como docente. De otro lado, en lo que tiene que ver, con la indebida aplicación de la ley que el disciplinado afirma se dio dentro del proceso, se observa que aquella no ocurrió puesto que verificadas la actuaciones surtidas durante el mismo, tanto en primera como en segunda instancia, es claro que este se rigió por la Ley 734 de 2002, vigente sobre la materia y, no por la Ley 200 de 1995. Por otra parte, tampoco está probado dentro del dossier que se hubiere filtrado a los medios de comunicación información relacionada con los hechos objeto de investigación como lo señala el accionante, por lo que la vulneración al debido proceso por tal circunstancia no puede prosperar. Finalmente, en relación con el acto de ejecución que echa de menos el demandante, la Subsección considera que no era procedente su expedición, toda vez que para el 19 de octubre de 2004, cuando se profirió la decisión de segunda instancia confirmándose la sanción al actor, este se encontraba desvinculado del servicio docente. Además, tal como obra a folio 164 del cuaderno 2, el mismo tuvo conocimiento de dicha determinación el día 20 de octubre de la misma anualidad, como quiera se notificó personalmente de ello, es decir, a partir del día siguiente de la expedición del acto sancionatorio se enteró de su destitución. En igual sentido, es pertinente recordar que si bien el acto de ejecución es conexo al acto sancionatorio, lo cierto es que no forma parte del

mismo, ya que, es un mero acto que ejecuta la medida, es decir, no crea, modifica, ni extingue ninguna situación jurídica del disciplinado. Por lo tanto, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado a éste está relacionada con el cómputo del término de caducidad. Conclusión: La entidad accionada no vulneró el derecho al debido proceso, pues durante la actuación administrativa le fue aplicada la norma vigente y respetadas las etapas propias del proceso, así como también garantizados sus derechos de defensa y contradicción. GRADUACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA – Falta gravísima / SANCIÓN – Destitución e inhabilidad la autoridad disciplinaria teniendo en cuenta la ocurrencia de la falta gravísima descrita en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, impuso al señor León Harvey Belalcazar Caicedo como correctivo, la sanción de destitución e inhabilidad del cargo por el término de 10 años, conforme lo prevé dicha normativa. Al respecto, la Subsección advierte que la gobernación de Nariño al graduar la sanción a imponer al disciplinado tuvo en cuenta solo el margen mínimo para ello, pues tal como se evidenció en párrafos precedentes, cuando se vulneran varias disposiciones de la ley disciplinaria, como está demostrado ocurrió en el sub lite, aquella sanción debe observar otros presupuestos que pueden incrementarla considerablemente. Luego entonces, dado que el correctivo aplicado al demandante consistente en destitución e inhabilidad por el término de 10 años, se dio solo en observancia a la falta gravísima cometida y basándose en

el mínimo que permite la ley, no se vislumbra una vulneración a los derechos del disciplinado sino por el contrario que dicha determinación fue más benévola, pues se insiste de haber tenido en cuenta la infracción de las demás normas al momento de graduar la sanción, esta hubiere sido superior. Conclusión: Se respetaron los criterios en la graduación de la sanción impuesta al señor León Harvey Belalcazar Caicedo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) SE.64

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12)

Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALDEPARTAMENTO DE NARIÑO.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841, que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor León Harvey Belalcazar Caicedo en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Nariño. ANTECEDENTES El señor León Harvey Belalcazar Caicedo, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el

artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Departamento de Nariño. Pretensiones 1 Vigente para la época de la demanda.

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 030 proferida el 21 de septiembre de 2004 por la jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Gobernación de Nariño en el proceso radicado bajo el número 086-04, a través de la cual se sancionó al señor León Harvey Belalcazar Caicedo con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años. b) Resolución 0643 emitida el 19 de octubre de 2004 por el Gobernador del Departamento de Nariño que confirmó la sanción impuesta. c) Oficio sin número del 21 de octubre de 2004 por medio del cual la oficina de control disciplinario interno de la Gobernación de Nariño remitió copia del acto administrativo descrito en el literal b) al jefe de recursos humanos de la Secretaría de Educación departamental, con el fin de que se anexara a la hoja de vida del disciplinado e informara a la sección de nómina el retiro definitivo del mismo.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: i) Reintegrar sin solución de continuidad al señor León Harvey Belalcazar Caicedo al cargo que ocupaba en el colegio Integrado de Puenes, municipio de Ipiales, al momento de la desvinculación u otro de igual o superior jerarquía.

1. Condenar a las demandadas a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que devengaba el actor, y que fueron dejados de percibir desde la fecha en que fue suspendido del cargo, posteriormente destituido y hasta que se produzca el reintegro, sumas que depreca debidamente indexadas. iii) Condenar a las accionadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales en un monto equivalente a 50 SMLMV. iv) Disponer que la condena se ejecute conforme a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. El señor León Harvey Belalcazar Caicedo es licenciado en ciencias sociales y ha prestado sus servicios como docente por más de 31 años en diferentes instituciones educativas.

2. El día 25 de marzo de 2003, encontrándose al servicio del colegio Cristo Obrero del municipio de Ipiales, presentó escritos ante el rector y el coordinador del mismo, mediante los cuales cuestionó el manejo económico, administrativo y personal de la institución, así como también criticó la falta de acción por parte de las directivas en relación con las denuncias por acoso sexual que elevaron las menores Lorena Quenguan Gómez, Leidy Jaramillo y Taina Vera Rivadeneira en contra del profesor Mario Romo; circunstancias que generaron enemistad entre él y las referidas directivas.

3. Posteriormente, el 25 de julio de 2003 el actor se vinculó al colegio Integrado de Puenes, en el municipio de Ipiales. Donde el 30 de marzo de 2004 la estudiante

Lilian Viviana Castillo Preciado verbalmente y, luego por escrito, a petición de la coordinadora del colegio, se quejó de que él en su calidad de profesor «la cogió de gancho la llevó a la sala de profesores y allí le toco la vagina disimuladamente y que ella le quito la mano y salió de ahí», igualmente informó que para esa misma fecha «el profesor Harvey le alzó la falda y le tocó las piernas».

4. Con ocasión de dicha denuncia, el 5 de abril de 2004, el rector del plantel educativo sin un llamado preventivo al accionante, puso en conocimiento de la oficina de control interno disciplinario las manifestaciones realizadas por la alumna Castillo Preciado, para lo de su competencia.

5. La oficina de control interno disciplinario mediante auto de la misma fecha dio inicio a la investigación disciplinaria en contra del docente y con Resolución 010 del 22 de abril de 2004 ordenó la suspensión provisional del accionante por el término de tres meses, con el fin de que éste no interfiera con la investigación. Tal medida se prolongó hasta la finalización del proceso disciplinario.

6. La investigación disciplinaria en contra del actor finalizó con la expedición de la Resolución 050 del 21 de septiembre de 2004, por medio de la cual se le impuso sancionó de destitución e inhabilidad general de 10 años.

7. La aludida decisión fue confirmada por la Gobernación del Departamento de Nariño a través de la Resolución 0643 del 19 de octubre de 2004, notificada personalmente el 20 del mismo mes y año.

8. Por medio del oficio sin número del 21 de octubre de 2004, la abogada de

control interno remitió a la Oficina de recursos humanos copia de la resolución descrita en el numeral anterior, para efectos de que hiciera parte de la hoja de vida del disciplinado y a su vez fuera retirado de nómina. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Para el demandante los actos sancionatorios acusados desconocen los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 13, 15, 21, 29 y 125 de la Constitución Política; 1.º, 3.º, 26, 27, 28, 29, 31 y 36 literal h) del Decreto 2277 de 1979; 4.º, 6.º, 8.º, 9.º, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 29, 95, 129, 141, 142, 165 y 172 numeral 3.º del Código Disciplinario Único; 1.º, 3.º, 6.º, 7.º, 9.º y 10.º del Código Penal; 1.º, 2.º, 5.º, 6.º, 7.º, 17, 20 y 24 del CPP y 85 del CCA. Los cargos endilgados contra los actos administrativos demandados son los siguientes: a) Adecuación típica errada: Observó que revisados los testimonios de la alumna presuntamente afectada y de sus compañeros, es claro que aquella no fue objeto de acoso ni constreñimiento alguno, por el contrario, tales pruebas permiten evidenciar que la misma estudiante aceptó haber mentido al decir que «faltaba a

clase porque su mamá la tenía descuidada» y luego que lo hacía «porque el profesor la molestaba». A su vez, recalcó que el ente disciplinario realizó una errada y manipulada adecuación típica, al considerar como acoso sexual su actuación y modularlo dentro del constreñimiento ilegal de que trata el artículo 182 del CP, violándose con ello el precepto constitucional que prevé que las conductas deben ser expresas y estar tipificadas de manera inequívoca en la ley. Igualmente reprochó que una entidad administrativa asumiera funciones propias de la Fiscalía y a su vez actuara como juez para endilgarle un delito que no ha sido ni siquiera objeto de análisis por parte de la jurisdicción penal. b) Violación al debido proceso, presunción de inocencia e indebida valoración probatoria: Estimó vulnerado el principio de presunción de inocencia, y en consecuencia los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, debido a que el rector de la institución educativa, sin hacer un llamado de atención previo al demandante por su presunto comportamiento con la estudiante Lilian Viviana Castillo Preciado, remitió a la oficina de control interno disciplinario la queja que esta presentó, para que se adelantaran las investigaciones del caso. Oficina que adicionalmente desarrolló de manera «acelerada» el proceso disciplinario, endilgándole cargos inexistentes y valorando irregularmente las pruebas, con el fin exclusivo de demostrar la culpabilidad del docente. De igual forma sostuvo que el operador disciplinario no tuvo en cuenta los testimonios obrantes en el dossier que evidencian que la joven Lilian Viviana

Castillo Preciado, quien se quejó de que el demandante la había tocado, tenía un comportamiento inmoral, pues en ellos, los declarantes coinciden en informar que dicha señorita mantenía relaciones sexuales con hombres adultos en predios cercanos al colegio a cambio de un pago. Así mismo, señaló que se violó la reserva de la actuación disciplinaria ya que a finales del mes de abril de 2004 y antes de que se notificara el pliego de cargos, los noticieros locales informaron que en uno de los colegios del municipio varias niñas habían sido acosadas y violadas por un profesor, quien por representar un peligro para las mismas había sido suspendido del servicio y posteriormente sería despedido, afectándose con ello social y moralmente al disciplinado. Insistió en la violación al principio de presunción de inocencia, como quiera que los actos sancionatorios se fundaron en pruebas parcialmente veraces, con el agravante de que en forma sesgada se extrajo de ellas solo aquello que afectaba al investigado y no lo que evidenciaba la falsedad en la que incurren los rectores Álvaro Montenegro y Julio Pantoja, la coordinadora Gloria Guerrero y la alumna Lilian Viviana Castillo Preciado. En igual sentido advirtió que no fueron valorados los testimonios de los señores Raúl Taramuel, Alba Cecilia Zamora, Luis Benavides, Libio Erazo y de las alumnas Dayra Milena Potosí, Elizabeth Bernal, Hasvedy Arellano, Eva Tatiana Fernández y Edison Darío Chalapud, con los cuales, en primer lugar, se denota el comportamiento inadecuado de la quejosa y en segundo, se desmiente la

afirmación hecha por la coordinadora Gloria Guerrero, en cuanto a que tocaba y acosaba a las estudiantes referidas. Indicó además que se vulneró el debido proceso como quiera que no se resolvió la solicitud escrita que presentó el interesado con el fin de que se variara el pliego de cargos, tal como lo permite el artículo 165 del CDU. c) Carencia de los fundamentos tenidos en cuenta para la graduación de la sanción: Al respecto, manifestó que las resoluciones acusadas carecen de la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción, vulnerándose con ello la previsión normativa contenida en los ordinales 4.º y 8.º del artículo 170 del Código Disciplinario Único. Resaltó que de la lectura de los artículos 34 ordinal 6.º, 35 ordinal 9.º, 44 y 50 del CDU es claro que constituye falta disciplinaria grave o leve el incumplimiento de los deberes o la violación al régimen de prohibiciones, y en consecuencia que la sanción que procede en su caso, es la de suspensión en el ejercicio del cargo y no la de destitución. d) Violación al principio de favorabilidad: Afirmó que el ente disciplinario dispuso que la conducta desplegada por el señor León Harvey Belalcazar Caicedo se cometió a título de dolo con fundamento en el artículo 43 ordinal 4.º del CDU y a su vez manifestó que el mismo guarda concordancia con el artículo 27 ordinal 6.º de la Ley 200 de 1995, pese a que esta última normativa se encuentra derogada, es decir, que dio aplicación retroactiva a una norma que ya no se

encuentra vigente y que por demás le es desfavorable, afectándose con esto el derecho constitucional al debido proceso. e) Desconocimiento del estatuto docente: Estimó que el operador disciplinario desconoció el Decreto 2277 de 1979, pues a pesar de que este prescribe que para destituir a un educador, la oficina del escalafón docente o quien haga sus veces debe proferir un acto administrativo de exclusión del escalafón, que se notificará personalmente, de forma previa a la expedición del acto de destitución, ello no se cumplió. Igualmente señaló que el nominador una vez proferida la decisión disciplinaria omitió elaborar el acto de ejecución de la sanción para concluir legalmente el proceso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Educación Nacional (ff. 341-345 C.1) La parte demandada advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues a la luz de la Ley 60 de 1993 en armonía con la Ley 715 de 2001, los departamentos, distritos y municipios asumieron unas competencias en materia de salud y educación que se encontraban a cargo de la Nación, es decir, que para que el Ministerio de Educación Nacional pueda responder por las reclamaciones del demandante es necesario acreditar la prestación del servicio de su parte, la vinculación jurídica de aquella con la institución educativa y que el daño causado se dio como consecuencia de una falla del servicio. Resaltó que el artículo 27 de la Ley 60 de 1993 de forma expresa prevé: «La Nación no podrá asumir las responsabilidades que pasan a ser competencia de los departamentos, distritos y

municipios conforme a lo dispuesto en esta ley». En el mismo sentido, afirmó que es desproporcionado solicitar al Ministerio de Educación Nacional el pago de unas prestaciones sociales, en primer lugar, porque el actor se encuentra desligado de los servicios y funciones desarrolladas por esta y, segundo, porque los actos administrativos objeto de reproche fueron proferidos por el departamento de Nariño. En razón a lo anterior, peticionó denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor León Harvey Belalcazar Caicedo en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional. Seguidamente, solicitó declarar oficiosamente cualquier excepción que se pruebe dentro del proceso, en los términos previstos en el artículo 306 del CPC. Departamento de Nariño Vencido el término de fijación en lista no contestó la demanda (f. 349). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La procuradora segunda delegada ante esta corporación, solicitó denegar las suplicas de la demanda, por las siguientes razones: Encontró que con los testimonios obrantes dentro del proceso disciplinario se probó que el señor León Harvey Belalcazar Caicedo aprovechó su cargo y posición jerárquica sobre algunas de las alumnas del colegio Integrado de Puenes ubicado en el municipio de Ipiales, entre ellas, Liliana Viviana Castillo Preciado, para irrespetarlas y transgredirlas sicológicamente con un comportamiento y vocabulario inadecuado entre docente y estudiante. Seguidamente, resaltó que la referida señorita aseguró que el disciplinado la llevo a la sala de profesores, cerró

la puerta y disimuladamente le tocó sus genitales, y en otra oportunidad le cogió las piernas. Afirmaciones que fueron verificadas y corroboradas con las declaraciones de otros estudiantes. Recalcó que el ente investigador recaudó el suficiente material probatorio que demuestra que el accionante realizó contactos físicos no consentidos con las estudiantes, comentarios desagradables y de contenido sexual, sin que sea un eximente de responsabilidad que una de las menores aparentemente tenga un comportamiento inadecuado, pues lo cierto es que se encontraba frente a menores de edad a quienes debía respetar y dar ejemplo. En otras palabras, consideró que el demandante incumplió con el deber funcional al que estaba obligado como educador. CONSIDERACIONES Cuestiones previas: - Legitimación en la causa por pasiva. Frente a la falta de legitimación por pasiva, debe advertirse que tal y como lo ha señalado esta corporación «Existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

La legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones. […]»2 De tal suerte que la legitimación en la causa por pasiva de hecho supone la verificación de que el demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso, y por tanto que sea el llamado a discutir acerca de la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de la demanda. En tal virtud se determinará si es el Ministerio de Educación Nacional quien debe controvertir las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proveído del 30 de enero de 2013. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 25000-23-26-000-2010-0039501(42610). promovida por el señor León Harvey Belalcazar Caicedo, así: Bajo la vigencia de la Constitución de 1991 se profirió la Ley 60 del 12 de agosto de 19933, a través de la cual se efectuó el reparto de competencias en materia de educación entre la Nación y los entes territoriales, y se distribuyeron los recursos necesarios para la prestación de este servicio por parte de los departamentos, distritos y municipios certificados. Así entonces, se dio el traslado de las

competencias para la prestación del servicio, haciéndose también entrega de los bienes, el personal y los recursos para su prestación. Posteriormente, dicha normativa fue derogada por la Ley 715 del 21 de diciembre de 20014, la cu