CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00377-00(1483-12)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE LA AUTORIDAD QUE EJECUTA LA SANCIÓN DISCIPLINARIA El apoderado del Departamento de Nariño, en los alegatos de conclusión, pide que se exonere de responsabilidad a la entidad territorial, porque el Decreto 432 de 26 de mayo de 2003 es un acto de ejecución, que se expidió para cumplir la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, que destituyó al actor, en su condición de gerente de la ESE Hospital Departamental de Nariño, e inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas.En punto de solución, la Sala no comparte el anterior planteamiento, por el factor de conexidad, toda vez que el gobernador de Nariño, es el nominador del gerente de ente hospitalario antes mencionado, también demandado, quien, si bien es cierto, no ejerció el control disciplinario, sino la Procuraduría General de la Nación, por medio de sus procuradores regional y delegado para la moralidad administrativa, también lo es que, cualquier decisión que se profiera en este medio de acción, le afecta directamente, motivo por el que no resulta procedente desvincularlo del asunto sub examine. ACCIÓN DISCIPLINARIA Y ACCIÓN PENAL – Autonomía / PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM – No vulneración En el sub lite, al actor considera injusta la sanción disciplinaria impuesta por la PGN, en la medida que la jurisdicción penal, por los mimos hechos, lo absolvió del

delito de concusión, al estimar que el hecho ilícito no existió. Estas apreciaciones del demandante no son de recibo para la Sala, comoquiera que la acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la penal, y, si bien es cierto que, por su naturaleza punitiva, el derecho disciplinario se nutre del derecho penal, también lo es que, ello no supone una relación de subordinación o dependencia, en virtud de la cual, la decisión de la primera de estas deba estar en consonancia con la que se adopte en el escenario penal. En uno y otro caso la situación fáctica es la misma, sin embargo, en cada una de estas acciones, los propósitos, las infracciones que se juzgan, los bienes jurídicos protegidos y las sanciones son diferentes, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio del non bis in ídem, puesto que no son juicios idénticos. (…). En conclusión, las decisiones de la Fiscalía 20 Delegada ante el Circuito de Pasto, el 3 de enero de 2002 y del Juzgado Primero Penal del mismo circuito judicial, que se adoptaron en el proceso penal adelantado contra el señor Franco Jesús Rodríguez Araujo, no resultaban vinculantes en el trámite disciplinario que condujo a la destitución e inhabilidad del demandante y, por ende, no tienen la virtud de enervar la decisión sancionatoria, con base en la autonomía e independencia de las distintas áreas de investigación de la responsabilidad, de acuerdo con el bien jurídico tutelado por cada una de ellas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no transgresión del non bis in ídem con el juzgamiento penal y disciplinario: Corte

constitucional, sentencia C-434 de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 2

PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA – Noción / DEBIDO PROCESO - No vulneración / TIPICIDAD DE LA CONDUCTANo afectación El primer aspecto se subsume en el proceso de adecuación típica, que consiste en verificar si los supuestos fácticos que se investigan encajan en las conductas descritas y definidas en la ley como falta disciplinaria. En este sentido, la tipicidad es un requisito de la legalidad de toda sanción, toda vez que de ella depende la materialización del derecho de defensa y el debido proceso, ya que a partir de esta, el disciplinado tiene conocimiento pleno acerca de las razones del porqué su comportamiento violó la ley. (…) le asiste razón al demandante cuando alega que se hace referencia al incumplimiento de algunos deberes que efectivamente no fueron citados en el pliego de cargos, como serían los de los numerales 13, 18 y 23, también lo es, que este yerro no afecta la legalidad de la decisión como quiera que la variación fue material y no sustancial, la que obedece más a un error de digitación que no influyó para nada en la confirmación de la sanción impuesta por el procurador regional de Nariño, ya que en la ratio decidendi ninguna referencia se hizo a estos preceptos, por lo que no afectó la conducta investigada ni la sanción disciplinaria impuesta, de tal manera que se haya vulnerado su derecho de contradicción y defensa. En conclusión, no se vulneró el debido proceso al demandante, puesto que la tipicidad de las faltas endilgadas al actor en el pliego

de cargos, guardan plena armonía con las tenidas en cuenta al momento de decidir en primera y segunda instancia, no obstante, existir algunos yerros mecanográficos al momento de citar las normas infringidas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del juicio de adecuación típica en materia disciplinaria: Corte Constitucional, sentencia C-404 de 2001.

PROCESO DISCIPLINARIO/ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIADesvirtúa la presunción de inocencia La presunción de inocencia, como garantía del derecho constitucional fundamental al debido proceso, debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada. NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.2 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 14.2 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 120 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 18 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 124 / DECRETO 2700 DE 1991 –

ARTÍCULO 300 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 302 / DECRETO 2700

DE 1991 – ARTÍCULO 303 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00377-00(1483-12)

Actor: FRANCO JESÚS RODRÍGUEZ ARAUJO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE NARIÑO ESE Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho-Decreto 1 de 1984

Asunto: Sanción disciplinaria-destitución e inhabilidad general La Sala de subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que se tramitó a través de demanda interpuesta por el señor Franco Jesús Rodríguez Araujo contra la Nación,

Procuraduría General de la Nación, Departamento de Nariño y Hospital Departamental de Nariño ESE.

LA DEMANDA1

Pretensiones: Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución 25 de 28 de julio de 2003, por la cual el procurador regional de Nariño le impuso la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, por el

término de cinco (5) años, en el trámite disciplinario 85-10921 de 2001.

2. De 20 de febrero de 2004, del procurador delegado para la moralidad administrativa, que resolvió el recurso de apelación presentado contra la anterior y mantuvo incólume la sanción disciplinaria impuesta.

3. Decreto 432 de 26 de mayo de 2004, del gobernador de Nariño, y Resolución 690 de 2 de junio siguiente, del gerente del Hospital Departamental de Nariño ESE, por los cuales se ejecutó la sanción. 1 Se radicó el 22 de junio de 2004, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, que la admitió y negó la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, confirmada, esta última, por el Consejo de Estado, en proveído de 3 de marzo de 2005 (ff. 159 a 166). Con la puesta en marcha de los juzgados administrativos, el expediente, por reparto de 7 de agosto de 2006, le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, que asumió su conocimiento y, el 9 de marzo de 2009, dictó fallo de primera instancia, apelado por el actor, por lo que fue enviado al Tribunal Administrativo de Nariño, que el 30 de marzo de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional, a partir del auto de 23 de julio de 2004, y dispuso remitir el expediente por competencia al Consejo de Estado, sección segunda, que, el 25 de junio del mismo año, en el que se asignó al despacho a cargo del entonces consejero de Estado Alfonso Vargas

Rincón, quien admitió la demanda a través de proveído de 14 de octubre de 2014 (ff. 611 a 615). En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pide: (i) se ordene su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de gerente del Hospital Departamental de Nariño ESE, desde su destitución hasta la fecha de terminación de su periodo y, luego, al de médico hospitalario, que desempeñaba en condición de empleado de carrera administrativa, con el reconocimiento y pago de los salarios, gastos de representación y prestaciones sociales dejados de percibir; (ii) se le paguen todos los emolumentos no recibidos con ocasión de los 21 días que estuvo suspendido del cargo de gerente, por orden de la Procuraduría Regional de Nariño, equivalente a $23.005.643; (iii) que por concepto de perjuicios morales se condene a los demandados a indemnizarlo por un monto equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV); (iv) que las sumas reconocidas sean actualizadas hasta la ejecutoria de la sentencia; y (v) que en aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA), se le reconozcan intereses moratorios.

Fundamentos fácticos: Ingresó al Hospital Departamental de Nariño como médico hospitalario [general],

nombrado mediante Resolución 540 de 20 de abril de 1987; fue inscrito en carrera administrativa, a través de la Resolución 9370 de 31 de octubre de 1991; y, por Decreto departamental 764 de 23 de agosto de 2000, designado [en comisión]

como gerente, por un periodo de tres años, empleo en el que se posesionó el 1.° de septiembre siguiente. Con ocasión de la queja presentada por el gobernador de Nariño, el 21 de noviembre de 2001, la Procuraduría Regional de Nariño, el 26 de los mismos mes y año, abrió investigación en su contra, por presuntamente solicitar dádivas del 10% del valor de sus pagos a los contratistas y proveedores, y lo suspendió provisionalmente de su cargo de gerente, por el término de tres meses, medida que duró 21 días (Resoluciones 4 de 28 de noviembre y 5 de 19 de diciembre de, ambas de 2001), en razón de la orden judicial proferida en una acción de tutela en su favor. Acusado del delito de concusión2, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Nariño, por auto de 18 de noviembre de 2002, le decretó medida de aseguramiento y lo suspendió de su cargo de gerente, acatada por el gobernador de Nariño, mediante Decreto 1255 de la misma fecha. La Procuraduría Regional de Nariño, el 19 de febrero de 2002, le formuló pliego de cargos, acto anulado el 2 de noviembre siguiente, por lo que el 25 de los mismos 2 Investigación penal que inició en la Fiscalía Veinte Delegada ante los jueces penales del circuito de Pasto, expediente 43.943, en la que el 3 de enero de 2002, se definió la situación jurídica del señor Franco Jesús Rodríguez Araujo, en el sentido de no dictarle medida de aseguramiento al considerar

que la «prueba obrante no aporta indicio alguno contra el indagado». mes y año, le imputó uno nuevo, por haber cobrado viáticos de manera irregular y constreñido al contratista Camilo Ibarra Mejía3 para la entrega del 10% del valor del contrato celebrado con su firma Soluciones Integrales de Sistemas. El 28 de julio de 2003, en decisión de primera instancia, la Procuraduría Regional de Nariño, lo sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por cinco años, por encontrar probado el indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo, acorde con el ordinal 1.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Inconforme con la sanción, la apeló al considerar que no incurrió en la conducta que se le endilgó, toda vez, que no se valoraron las pruebas de manera integral de acuerdo con las reglas de la sana crítica y no se aplicó el principio de favorabilidad, ante la falta de certeza de su responsabilidad [artículo 9 de la Ley 734 de 2002], decisión que el 20 de febrero de 2004, fue confirmada por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, motivo por el cual fue retirado del servicio público por el gobernador de Nariño, a partir del 2 de junio de 2004. Por otra parte, adujo que el Juez Primero Penal del Circuito de Pasto, el 6 de mayo de 2004, profirió sentencia, en la que lo absolvió del delito de concusión, debido a que el hecho punible no existió.

Normas violadas y concepto de la violación: Afirmó que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 6, 29 y 209 de la Constitución Política; 4, 5, 9, 13, 14, 15, 19, 21, 48 (numeral 3, inciso 2.°), 141, 142 y 170 (numerales 4 y 7) de la Ley 734 de 2002; 14, 93 (numerales 4 y 6) y 122 de la Ley 200 de 1995. Consideró injusta la sanción disciplinaria impuesta por la PGN, en la medida que la jurisdicción penal lo absolvió del delito de concusión, al estimar que el hecho ilícito no existió. Argumentó que se vulneró el debido proceso, porque las pruebas no se valoraron de manera minuciosa, dada la contradicción de los testimonios de los señores Camilo Ibarra Mejía, Parmenio Cuellar Bastidas, Clemente Ortega Vásquez y Juan Pablo Ortega Mora, que generó dudas sobre su veracidad, además del extracto bancario, en relación con la suma que el señor Ibarra Mejía retiró y, la factura telefónica del celular del mismo, respecto de las llamadas que le hizo. 3 El nombre completo de esta persona es Álvaro David Camilo Emilio Ibarra Mejía. Sostuvo que el fallo sancionatorio solo procede cuando existe certeza del hecho y de la responsabilidad, ya que en caso contrario debe aplicarse la presunción de inocencia contenida en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, y, aludió que, en este caso, no se probaron ni la existencia del hecho (incremento patrimonial), «pues

este no se prueba con declaraciones», ni quedó demostrada su responsabilidad. Señaló que los fallos de primera y segunda instancia vulneraron el principio de tipicidad, que vicia la sanción, dado que, en el primero, se le acusa de la violación de los artículos 13 de la Constitución y 25 (numeral 1), 37, 38 y 40 del CDU, mientras, en el segundo, de violar los numerales 1, 2, 13, 18, 21, 23 e incurrir en las prohibiciones contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 41 sin indicar el bloque normativo al que pertenecen. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado especial4, presentó escrito de contestación de la demanda (ff. 628 a 690), en el cual, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y señaló como razones de su defensa, que: i). No transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que el trámite disciplinario se adelantó por funcionario competente, se respetó el derecho de contradicción y defensa y se realizó un análisis probatorio con plenas garantías constitucionales y legales, sin que la decisión objeto de reproche pueda considerarse como infundada. Aludió que los argumentos plasmados en la demanda guardan equivalencia con los del recurso de apelación y, que la acción contenciosa administrativa, no es una tercera instancia para realizar una nueva valoración probatoria5. ii). Mencionó que la investigación contra el demandante, en condición de gerente del Hospital Departamental de Nariño ESE, al parecer, fue debido a que solicitaba

el 10% del valor de los cheques entregados a los contratistas, según información presentada por el jefe de control interno de dicha institución, hecho que fue denunciado por el gobernador del mismo ente territorial, relacionado con la entrega de $2.500.000, al mencionado gerente, por el contratista Camilo Ibarra Mejía, por lo que el procurador regional del aludido departamento, le endilgó la falta gravísima contenida en el ordinal 1.° del artículo 25, por indebido provecho 4 Poder especial otorgado por la jefa de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, nombrada mediante Decreto 3064 de 8 de agosto de 2014 y con base en la delegación contenida en la Resolución 274 de 2001 (ff. 641 a 643). 5 Cita apartes de la sentencia de 1.° de septiembre de 2014 de la sección segunda, subsección A, radicado 11001-03-25-000-2011-00055-00 (0180-2011) patrimonial en el ejercicio de su cargo, haber incumplido los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 13, 18, 21 y 24 del artículo 40 e incurrido en las prohibiciones del artículo 41 (1.° y 4.°) de la «Ley 200 de 1995». iii) En relación con las contradicciones de las declaraciones de los señores Camilo Ibarra Mejía, Parmenio Cuellar Bastidas, Clemente Ortega Vásquez y Juan Pablo Ortega Mora y la valoración de los demás medios probatorios, como lo son el extracto bancario y la factura telefónica del celular del ingeniero Ibarra Mejía, aduce que en el trámite disciplinario, alegó que: «[a] La Procuraduría no se

cuestiona sobre si los señores que sirvieron de testigos para esclarecer los hechos, vieron o no la supuesta entrega de dinero, sino que se basan solo en lo que el contratista les había contado de la entrega de la comisión por el contrato obtenido; [b] Con relación al dinero que supuestamente observaron los testigos, se presentan contradicciones en las versiones del señor [Clemente Ortega; y c] dice que también hay contradicciones en la demostración referente a la prueba que sustenta el retiro del dinero efectuado por el contratista». Al respecto, adujo que se demostró que en el extracto de la cuenta corriente del banco Ganadero, cuyo titular es el señor Camilo Ibarra Mejía, se realizaron retiros por $3.000.000, entre el 1 y 2 de octubre de 2001, lo que, para el operador disciplinario, fue un «grave indicio que puede ayudar para corroborar las versiones de los testigos y el ingeniero Ibarra Mejía», pese a que en los testimonios se refieren a la fecha de los hechos como el martes 3 de octubre, cuando, en realidad, fue el martes 2; que se retiró el dinero y se registró la llamada en las horas de la mañana (9:47 a. m. del 2 de octubre de 2001) al celular del disciplinado, como consta en la factura telefónica del móvil 5827521, también a nombre del mismo señor Camilo Ibarra Mejía, imprecisión a la que le fue restada importancia, dada su confesión ante la Fiscalía General de la Nación, ratificada al procurador regional de Nariño. Sostuvo que el operador disciplinario tuvo en cuenta las diferentes versiones

rendidas por el ingeniero Ibarra Mejía, quien, en la primera, aceptó que había dicho al señor Juan Pablo Ortega que el gerente le había exigido la suma ya señalada, luego, se retractó y, afirmó que se trataba de una broma o chanza coloquial, para posteriormente, aceptar el hecho ante la Fiscalía y aducir que por presiones y amenazas no dijo la verdad desde el principio, pero que decidió rendir la declaración, pese a las consecuencias penales que acarreaba su actuación, que ratificó ante la Procuraduría Regional de Nariño. En cuanto a las retractaciones, refirió que el operador disciplinario de primera instancia analizó tal situación, pero encontró que se demostró la falta, con hechos como «[…] la confesión del contratista, los extractos bancarios, las llamadas cruzadas entre contratista y actor, los retiros de dinero acordados, todo esto con una casualidad, que se dio entre las fechas del 1.° y 3 de octubre de 2001», pruebas indiciarias que le dieron la convicción de que la conducta sí fue cometida por el demandante, valoración que no fue desproporcionada ni desconoció los derechos del investigado. El Departamento de Nariño y el Hospital Departamental de Nariño ESE guardaron silencio6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Franco Jesús Rodríguez Araujo (ff. 652 a 664). El apoderado del demandante reiteró las afirmaciones contenidas en el acápite del concepto de violación del escrito introductor y resumió su estrategia de defensa, en que: i) no se realizó valoración objetiva, integral y minuciosa de los testimonios, por cuanto la decisión se apoyó en

indicios; ii) no se aplicó el principio de favorabilidad, pese a que, el «artículo 142 de la Ley 734 de 2002», prescribe que el fallo sancionatorio solo procede cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza del hecho y de la responsabilidad; (iii) se vulneró el debido proceso, toda vez que se le endilgó como tipo disciplinario el derivar provecho económico indebido en el ejercicio de funciones oficiales, sin que exista certeza sobre tal hecho, como lo consideró la Fiscalía 20 delegada ante el circuito de Pasto y el Juez Primero Penal del mismo circuito judicial, este último al concluir que la conducta ilícita no existió y, por ello, lo absolvió de responsabilidad. Insistió en que «[…] la conducta ilícita nunca existió y ese comportamiento es el mismo que se le endilga como falta disciplinaria, la Procuraduría debió también exonerarlo dado que si no recibió dinero ilícitamente tampoco obtuvo provecho patrimonial por el ejercicio del cargo», por lo que la sanción disciplinaria es injusta y ha lesionado su vida profesional, la honra y buen nombre, comoquiera que ante la sociedad aparece como una persona corrupta con la consecuente afectación moral y sicológica que ello conlleva, pese a ser un profesional que cumplió sus obligaciones administrativas con honradez, transparencia y eficiencia. Aludió que la PGN no tuvo en cuenta el dictamen pericial practicado en la cafetería donde al parecer se encontraban los testigos del cargo, en el que se demostró que «[…] estando una persona allí sentada no habría podido apreciar los hechos y ni

siquiera encontrándose de pie ya que según la manifestación del señor IBARRA, el dinero se lo entregó dentro del carro al actor, estando el vehículo en movimiento». Advirtió que la Procuraduría Regional de Nariño encontró probada la presencia del actor en el lugar de los hechos, de donde infirió que permaneció con el señor Ibarra Mejía para recibir el dinero, lo que es una deducción subjetiva, de la que surge, para el operador disciplinario, la certeza respecto de la suma entregada, que complementó con otras pruebas como el retiro realizado, por este mismo, en el Banco Ganadero, pese a ser por una suma distinta a la presuntamente entregada, y la llamada que hizo al celular del gerente, a una hora diferente a la laboral, puesto 6 Como lo informa el secretario de la sección en folio 644 el cuaderno principal. que no era usual que un funcionario de dichas condiciones atendiera a un contratista fuera del despacho. Refirió que el procurador delegado al resolver la segunda instancia, confirmó la sanción con base en que el señor Ibarra «[…] había confesado, a sabiendas del alcance de este acto, la entrega del dinero del actor y consideró que las incongruencias en cuanto a las fechas del retiro, de las llamadas entre los involucrados y del monto de los retiros en el banco, así como la presunta enemistad entre uno de los testigos y el actor, no tienen incidencia en el proceso, desconociendo, se insiste, el hecho indubitable de que no se demostró la certeza de la comisión de la falta que debía servir de base para derivarle responsabilidad al disciplinado y obviando que con base en los mismos elementos de juicio la Fiscalía y

el Juez de conocimiento en lo penal llegaron al convencimiento de que el hecho imputado no se había cometido». Por último, mencionó que la PGN no valoró que el Hospital Departamental de Nariño celebró contratos de publicidad con el testigo Juan Pablo Ortega Mora, a través de la emisora Todelar, que no fueron renovados, lo que suscitó la enemistad con el actor e invocó el control pleno de legalidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de las decisiones disciplinarias, pues estas no gozan de «[…] la intangibilidad de la cosa juzgada». El Departamento de Nariño (ff. 671 a 674). Por intermedio de apoderado especial7, pidió que se absuelva a dicha entidad territorial, en atención a que su actuación fue la de ejecutar la sanción disciplinaria, impuesta por la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de un deber legal. La Procuraduría General de la Nación (ff. 678 a 686), recordó que el trámite disciplinario se surtió en vigor de la Ley 200 de 1995 y los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria se materializaron al probarse que el demandante en condición de gerente del Hospital Departamental de Nariño cobró a un contratista el 10% del valor de un contrato, equivalente a $2.500.000, por concepto de comisión, con lo que quedó demostrada su tipicidad, como conducta sancionable. Refiere que no hubo presunciones o conjeturas sino el resultado del estudio de las pruebas, bajo el amparo de la sana crítica y de una exhaustiva valoración probatoria.

Insistió en la legalidad de los actos administrativos demandados, en atención a que fueron expedidos por funcionarios competentes, tipificada la falta disciplinaria en el artículo 25, numeral 1, de la Ley 200 de 1995, como falta gravísima, sumada a la infracción del régimen de prohibiciones de los numerales 1 y 4 del artículo 41 y el incumplimiento de sus deberes como servidor público (artículo 40, numerales 1, 2, 13, 18, 21 y 23), calificada a título de dolo, como lo determinó el acervo probatorio, toda vez que el actor actuó con conocimiento de causa, tuvo la intención de cometer la infracción y no logró desvirtuar las imputaciones disciplinaria endilgadas. Reiteró lo expuesto en la contestación, respecto de la valoración de las pruebas y la inexistencia de alguna causal excluyente de responsabilidad. Concluyó que lo que se 7 Designado por el gobernador (E), en ff. 665 a 670. pretende con la presente acción es revivir el debate estudiado y valorado al momento de proferirse las decisiones sancionatorias. El Hospital Departamental de Nariño ESE guardó silencio8. EL MINISTERIO PÚBLICO La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Los actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional son los que deciden en única o en primera y segunda instancia el trámite sancionatorio, en la medida que los demás son de ejecución, el que es integral y pleno, en los aspectos formales

como materiales, ya que no se encuentra limitado por las pretensiones o alegaciones de las partes. El actor fue absuelto del primer cargo endilgado, porque no se probó que hubiera actuado con la intención de infringir las normas disciplinarias, de afectar el servicio público o de incurrir en detrimento patrimonial, dado que devolvió el dinero percibido por concepto de viáticos, no obstante, fue sancionado por los hechos irregulares señalados en el segundo cargo, que fueron probados, y calificada su conducta como gravísima a título de dolo. Para la delegada, la autoridad disciplinaria realizó una adecuada valoración probatoria de las pruebas testimoniales, que «concatenó» con las documentales, caso que no se podía resolver por duda, en atención a que se demostró la adjudicación del contrato al señor Camilo Ibarra Mejía, el retiro de la suma de $3.000.000 entre los días 1 y 2 de octubre de 2001, por parte del ingeniero Ibarra Mejía, las llamadas entre el actor y este, quien le entregó la suma acordada, encuentro visto por dos testigos, lo que evidenció que no se trató de un montaje por un tema de enemistad; y, si bien, existieron «pequeñas» contradicciones en las dos declaraciones de los testigos Juan Pablo Ortega Mora y Clemente Ortega Vásquez, no variaron el resultado obtenido, habida cuenta que la conducta corresponde a una falta gravísima, bajo el imperio de la Ley 200 de 1995, que le prohibía al gerente del Hospital Departamental de Nariño ESE recibir dádivas de las personas que tuvieran

interés en su gestión o exigir sumas de dinero a los contratistas para su beneficio personal, en razón de su cargo. Por otra parte, adujo que el fallo absolutorio de la autoridad penal, de 6 de mayo de 2004, por el delito de cohecho propio, fue proferido seis meses después de la decisión de segunda instancia de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, es decir, que la sanción disciplinaria fue anterior a este, la que goza de autonomía y no depende del resultado de otras autoridades, sin que ello afecte el principio del non bis in ídem, pues un servidor público puede ser investigado disciplinaria, fiscal y penalmente, en razón a que si bien hay identidad de sujeto y 8 Se deduce del informe del secretario de la sección (f. 696). causa, el objeto jurídico protegido es diferente y, por ello, pueden finalizar con distintas decisiones. En cuanto a la sanción, la encontró adecuada a lo probado en el trámite disciplinario como una conducta gravísima a título de dolo, por lo que se imponía su destitución y la accesoria de inhabilidad, que el operador graduó en cinco años.

CONSIDERACIONES

1. Competencia En aplicación de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA, en armonía con lo decidido por la sección segunda del Consejo de Estado, en autos de 4 de agosto de 20109 y 18 de mayo de 201110, esta Corporación es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impongan sanciones disciplinarias por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o

definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía.

2. Cuestiones previas 2