CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00573-00(2141-12)-2019

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / NEGOCIACIÓN COLECTIVA / CONVENIOS 151 , 154 Y 135 DE LA OIT – No hacen parte del bloque de constitucionalidad Todo el ordenamiento jurídico, en su contenido positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a las normas de rango superior y como las normas que integran el bloque de constitucionalidad son verdaderas normas constitucionales, las de inferior jerarquía deben estar acordes a las mismas (subordinación jurídica).(…) Para que los Convenios 151 y 154 de la OIT hicieran parte del bloque de constitucionalidad, bien en sentido estricto o en sentido lato, era necesario que la Corte Constitucional al emprender su análisis particular así lo estableciera expresamente, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de ese propio Tribunal; circunstancia que no ocurrió tal como se advierte del análisis de las sentencias C377 de 1998 y C-161 de 2000.En efecto, la Corte Constitucional, no solo no determinó explícitamente que los Convenios 151 y 154 de la OIT se constituyeran en normas de raigambre constitucional sino que, mediante la sentencia C-1234 de 2005, también señaló categóricamente que estaban integrados al ordenamiento jurídico interno, por tanto, es dable concluir, a contrario sensu, que si bien hacen parte de la legislación interna, no hacen parte del bloque de constitucionalidad.(…) Finalmente, en relación con el Convenio No. 135 de 1971 “Relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, vale decir que no ha sido ratificado por Colombia y, que por

consiguiente, no hace parte del ordenamiento jurídico interno. CONVENIO 87 Y CONVENIO 98 DE LA OITSon parte del bloque de constitucionalidad / LIBERTAD SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE SINDICALIZACIÓN / PRINCIPIOS DEL DERECHO DE SINDICALIZACIÓN Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA En relación con el Convenio 87 de la OIT, el Tribunal Constitucional ha establecido que el mismo conforma el bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, constituye un parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas de menor jerarquía, tal como lo señaló en las sentencias C-401 de 2005, C-405 de 2005 y C617 de 2008.Por otra parte, respecto al Convenio 98 de la OIT “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, vale la pena mencionar que fue aprobado por la Ley 27 de 1976 y que, por lo tanto, hace parte de la legislación interna. Sin embargo, como la Corte Constitucional no ha considerado de manera específica que dicho convenio integra el bloque de constitucionalidad, no se le puede otorgar rango constitucional.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 151 DE LA OIT / LEY 411 DE 1997/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 /CONVENIO 154 DE 1981 OIT

DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - Límites Es dable concluir que el derecho a la negociación colectiva para determinar las condiciones laborales de los empleados públicos, no solamente encuentra

limitaciones entratándose del ejercicio de los integrantes de la fuerza pública y la policía nacional, pues los empleados de dirección, confianza y manejo tampoco pueden ejercer plenamente dicho derecho al tener ciertas limitaciones: (i) Por razón de su adaptación de manera apropiada a las “condiciones nacionales”; (ii) Por las modalidades particulares de negociación para la administración pública que fije la legislación interna, y (iii) Por la decisión final que adopten las autoridades establecidas en la Constitución, esto es, el Congreso y el Presidente en el plano nacional, y las asambleas, los concejos, los gobernadores y los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 39/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 55 / POTESTAD REGLAMENTARIADefinición La potestad reglamentaria es la facultad de producir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la efectiva ejecución de la Ley. Dichas disposiciones tienen como finalidad regular la actividad de los particulares y la actuación de las autoridades y organismos administrativos. En sentido general, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno Nacional de manera permanente. Pero también de manera excepcional, la Norma Superior otorga potestad reglamentaria a otras autoridades y organismos de la función administrativa.

POTESTAD REGLAMENTARIATitularidad / POTESTAD REGLAMENTARIALímites La potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están determinados en la

Constitución y la ley y, en consecuencia, el Ejecutivo no puede alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, “ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido está reservado al legislador.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre los límites de la potestad reglamentaria,Corte

Constitucional, Sentencia C-290 de 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía

PROTECCIÓN DEL DERECHO DE SINDICACIÓN Y LOS PROCEDIMIENTOS

PARA DETERMINAR LAS CONDICIONES DE EMPLEO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE SOLICITUDES - Término El Convenio deja un amplio margen a los Estados miembros para que adopten sus disposiciones con arreglo a las particularidades de cada ordenamiento jurídico interno en lo relacionado con los derechos laborales colectivos de los empleados públicos, de tal manera que se cumpla con el deber de adoptar “medidas adecuadas a las condiciones nacionales” que estimulen la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de servidores públicos, permitiendo a cada Estado establecer libremente, por medio de la legislación nacional u otros medios apropiados (que puede incluir reglamentación), el procedimiento encaminado a la materialización del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, el cual, como se ha dicho, no es de carácter absoluto. De esta manera, no se advierte que por el hecho de fijar como una de las condiciones para la negociación colectiva de los empleados públicos la presentación del pliego de solicitudes durante el primer trimestre del año se afecte el núcleo esencial del derecho a la negociación colectiva ni tampoco constituye un exceso en la actividad

reglamentaria, pues tanto el instrumento internacional referido como la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sostenido que los procedimientos pueden ser instituidos por cada Estado miembro, ya sea, por medio de la legislación interna o a través de otros medios apropiados, entre los que no se puede descartar la reglamentación por parte del Ejecutivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVADecisión final facultad del empleador El desacuerdo de los accionantes con la disposición referida se encuentra relacionada con la facultad de la entidad estatal que, en su calidad de empleadora, tiene para proferir los actos administrativos correspondientes, o dar una respuesta motivada a su negativa a las peticiones, luego de haber agotado el procedimiento de negociación con la organización sindical de empleados públicos, por cuanto, en criterio de la parte actora, dicha potestad es antidemocrática, teniendo en cuenta que la autoridad puede adoptar la decisión definitiva, incluso de manera contraria a lo concertado en la negociación, restringiendo de esta manera el derecho de negociación colectiva de los trabajadores. (…) La Corte Constitucional encontró que el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos consagrado en el Convenio 151 de la OIT aprobado por la Ley 411 de 1997 se ajusta a la Constitución Política, siempre y cuando el ejercicio de dicho derecho respete las competencias que se les confirió a las autoridades del orden nacional y territorial en temas de fijación de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales de las personas empleadas por la administración a través de una

relación legal y reglamentaria. Por lo anterior, se deduce que la potestad del empleador de adoptar la decisión definitiva, luego del proceso de negociación con los empleados públicos se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico.

NORMA DEMANDADA: NULIDAD DEL DECRETO 1092 DE 2012-ARTÍCULO 5

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00573-00(2141-12)

Actor: NIXON JOSÉ TORRES CARCAMO Y DIANA FERNANDA TRUJILLO

CHÁVEZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL Tema: Nulidad parcial del Decreto 1092 de 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, numeral 4 del artículo 5 y aparte del numeral 5 del artículo 7.

Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide la demanda de nulidad presentada por los ciudadanos Nixon José Torres Carcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el numeral 4 del artículo 5 y el aparte del numeral 5 del artículo 7

del Decreto 1092 de 2012.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 17 de julio de 2012 los ciudadanos Nixon José Torres Carcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez presentaron demanda de nulidad contra el Decreto 1092 de 2012, “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, artículo 5, numeral 4 y artículo 7, aparte del numeral 5, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional. 1.1. El acto acusado Los demandantes pretenden que se declare la nulidad parcial del Decreto 1092 de 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, artículo 5, numeral 4 y artículo 7, aparte del numeral 5.

Las disposiciones del acto administrativo demandado son del siguiente tenor (texto subrayado): “Artículo 5°. Condiciones para la negociación del pliego de solicitudes. La negociación del pliego de solicitudes estará precedida de las siguientes condiciones.

1. La Organización Sindical que agrupe empleados públicos deberá estar inscrita y vigente en el registro sindical del Ministerio del Trabajo.

2. Las solicitudes deberán ser adoptadas por la Asamblea General de la correspondiente organización sindical.

3. La entidad pública empleadora tendrá en cuenta la obtención de la disponibilidad presupuestal en los eventos en que se genere gasto en asuntos susceptibles de

negociación.

4. Los pliegos de solicitudes deberán presentarse en el primer trimestre de cada año calendario. (…) Artículo 7°. Procedimiento para la negociación. La negociación del pliego de solicitudes se desarrollará entre la entidad pública y las federaciones sindicales y/o sindicatos que representen a los empleados públicos, de acuerdo al siguiente procedimiento.

1. Designación de negociadores. La organización que representa a los empleados públicos designará a sus negociadores en la asamblea de afiliados. Recibida la solicitud de la organización sindical, la entidad empleadora designará a sus representantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del pliego de solicitudes.

2. Iniciación y duración. La discusión del pliego de solicitudes empezará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores. La negociación se desarrollará durante un período de veinte (20) días hábiles, prorrogables por acuerdo entre las partes, hasta por diez (10) días hábiles más.

3. Ver Decreto Nacional 1195 de 2012 .Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles de negociación de conformidad con el literal g) del artículo 3° del presente decreto, la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal según lo previsto en el numeral 3 del artículo 5° del presente Decreto.

4. Si durante la negociación quedaren puntos pendientes de solución, las partes podrán escoger un mediador, de una lista única nacional de mediadores integrada por el Ministerio del Trabajo, previa consulta verbal de aceptación y posesión en 2 días hábiles, para que el mediador en el término de 10 días hábiles proponga a las

partes fórmulas para tratar de avenirlas a un acuerdo sobre la negociación; de no lograrse un acuerdo con las fórmulas propuestas por el mediador, este presentará recomendaciones por escrito a la entidad pública.

5. Cierre de la negociación. Una vez concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos, dichas actas recogerán también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación. La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final. (…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación La parte actora afirma que el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1092 de 2012 establece entre las condiciones para la negociación del pliego de solicitudes presentado por organizaciones sindicales de empleados públicos, que el mismo sea presentado el primer trimestre de cada año calendario, lo cual en su criterio infringe el preámbulo de la Constitución Política, así como también los artículos 39, 53, 55 y 93 de la Carga Magna.

Lo anterior, por cuanto, a juicio de los accionantes, ese aparte demandado implica una restricción al derecho a la libre asociación, comoquiera que limita la capacidad de negociación colectiva de los empleados públicos a los primeros tres meses de cada año, “quedando nula la capacidad de negociación en los restantes nueve (9) meses del año”. Por lo tanto, consideran que el Gobierno Nacional se excedió en la facultad reglamentaria,

comoquiera que el Legislador es el único habilitado para establecer excepciones al derecho de negociación. Por otra parte, a juicio de los demandantes, el aparte del numeral 5 del artículo 7 del Decreto 1092 de 2012 infringe el artículo 93 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que transgreden los artículos 2, 3, y 8 del Convenio No. 87, artículos 1 y 2 del Convenio No. 98; artículos 1, 2, 3 y 5 del Convenio No. 135 y los artículos 2, 3, 5, 7 y 8 del Convenio No. 154, los cuales son convenios de la OIT que hacen parte de la legislación interna. La parte actora sustenta el anterior cargo en que si bien al empleado público se le está permitiendo negociar con el empleador, este último tiene la facultad de expedir los actos administrativos correspondientes, o dar la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, lo cual menoscaba la libertad sindical de los trabajadores, al imponer sus decisiones de manera antidemocrática, incluso de manera contraria a lo concertado en las actas de negociación, restringiendo de esta manera el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores. Incluso, la parte accionante argumenta que el Estado estaría incumpliendo con el compromiso de adoptar las medidas que estimulen y fomenten el uso de los procedimientos de negociación por parte de los trabajadores, pues si lo acordado con el empleador no es vinculante, no habría motivo que incentive a los empleados a participar en la negociación.

2. TRÁMITE PROCESAL Este despacho, por medio del auto de 25 de noviembre de 20131, luego de adecuar la

demanda de nulidad por inconstitucionalidad al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, admitió dicha demanda. Igualmente, mediante la mencionada providencia, se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y la notificación al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro de Trabajo y a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. 1 Folios 70 y reverso del expediente.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por intermedio de apoderado, propuso la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, por cuanto el Decreto 1092 de 2012 fue derogado expresamente por el artículo 17 del Decreto 160 de 2014. 3.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien los empleados públicos tienen derecho a la sindicalización y la consecuente posibilidad de realizar negociaciones colectivas (como presentación de peticiones y consultas), lo cierto es que la decisión final corresponde al Congreso de la República y al Presidente, en el plano nacional, y a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes, en el plano territorial. Lo anterior, no resulta ser contrario a lo dispuesto en los Convenios 151 y 154 de la OIT, los cuales hacen parte de la legislación interna al ser incorporados a través de las Leyes 411 de

1998 y 524 de 1999, respectivamente, teniendo en cuenta que los mismos no imponen al Estado la obligación de negociar sin restricciones, antes bien señalan que su aplicación queda sujeta a las “situaciones propias de cada Nación”. De tal manera que se debe entender que dichos convenios no desconocen la facultad del Estado de expedir unilateralmente la decisión, en cuanto al salario y condiciones laborales, una vez agotados los intentos de concertación. 3.3. El Ministerio del Trabajo, por intermedio de apoderado, solicitó que se denegara la pretensión de la demanda. Sin embargo, además de la excepción innominada, propuso una excepción que denominó inexistencia de la norma acusada, en atención a que la misma fue derogada por el artículo 17 del Decreto 160 de 2014, en relación con los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones sindicales de empleados públicos.

4. AUDIENCIA INICIAL El 27 de octubre de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial2 prevista en el artículo 180 del CPACA, en la cual no se observó vicio o causal de nulidad que ameritara ser saneada.

Igualmente, en cuanto a las excepciones de ineptitud de la demanda e inexistencia de la norma demandada propuestas, respectivamente, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Trabajo, los cuales fundamentaron cada excepción en que la norma demandada se encontraba derogada, el despacho resolvió que dichos medios exceptivos no constituían impedimentos procesales que debieran resolverse en la 2 Acta de audiencia obra a folios 112-118 del expediente.

audiencia inicial, sino que se trataba de argumentos que debían ser analizados al desatarse el fondo de la controversia. Igualmente, en dicha diligencia, luego de escuchar a las partes y al agente del Ministerio Público, se fijó el litigio y se informó a los sujetos procesales que una vez se recibieran los antecedentes administrativos del acto acusado, mediante auto se procedería a citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento. Se consideró que la controversia del proceso de la referencia radica fundamentalmente en “determinar si se retiran del ordenamiento jurídico el numeral 4º del artículo 5º y los apartes del numeral 5º del artículo 7º del Decreto 1092 de 2012”. Mediante auto del 30 de enero de 2018, el Despacho corrió traslado por el término de 10 días, para que las partes presentaran por escrito los alegatos de conclusión, tras considerar innecesario citar a la audiencia de alegaciones y juzgamiento. De la misma manera, se dispuso que el Ministerio Público podría emitir concepto en ese mismo término si así lo consideraba.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que la Constitución Política limita la negociación colectiva de las condiciones laborales de los empleados públicos, pues tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, la negociación colectiva no tiene carácter absoluto, en tanto puede ser limitada por la Ley. Lo anterior, por cuanto la relación laboral es de carácter legal y reglamentario y, por consiguiente, no puede ser debatida y modificada libremente.

Igualmente, reiteró que, en el caso particular, se presentaba una ineptitud de la demanda, pues se está ante un hecho superado por carencia actual de objeto, en atención a que como el Decreto 1092 de 2012 actualmente se encuentra derogado no está surtiendo efectos jurídicos. Adicionalmente, sostuvo que la parte actora no señaló las razones por las cuales consideró que pese a la derogatoria, el mismo producía efectos jurídicos y, por consiguiente, era susceptible de control judicial. 5.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio de apoderada, manifestó que el Convenio 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” y el Convenio 154 “sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981)” de la OIT relacionados con la negociación colectiva de los empleados públicos, fueron incorporados a la legislación interna, respectivamente, por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999. Manifiesta que la Corte Constitucional, en ejercicio del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales que el Estado colombiano ha pretendido ratificar en materia de negociación colectiva de los empleados públicos, ha sostenido: i) El derecho de negociación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos no es plena, por cuanto les corresponde al Gobierno Nacional o

Territorial, al Congreso de la República, a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales adoptar la decisión en última instancia. ii) El ejercicio del derecho de concertación debe armonizarse con las restricciones propias de la calidad de empleado público, pues por tratarse de una vinculación legal y reglamentaria, opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salario y condiciones laborales. iii)Con la negociación se pueden buscar fórmulas que concilien los intereses de las partes dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. De la misma manera, concluyó que: i) el término establecido en el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1092 de 2012 para la presentación de los pliegos de solicitud obedece a razones estrictamente presupuestales, sin que por lo tanto constituya una indebida injerencia del Estado en el ejercicio del derecho sindical de los empleados públicos, ii) el derecho de concertación debe armonizarse con las restricciones propias de su condición de empleados públicos, pues si bien pueden buscar una concertación con el Estado, opera la decisión unilateral de éste en cuanto a salarios y condiciones laborales. 5.3. El Ministerio del Trabajo y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA La Subsección es competente para conocer, en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra algunas disposiciones del Decreto 1092 de 2012 expedido por el Gobierno Nacional, conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Tal como lo sostuvieron el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo, el acto administrativo cuyas disposiciones son demandadas parcialmente en nulidad, fue derogado expresamente por el artículo 17 del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 “por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, publicado en el diario oficial número 49.055. Sin embargo, la derogatoria de un acto administrativo no conlleva a que el juez deba producir una decisión inhibitoria, pudiéndose por tanto pronunciarse sobre su legalidad, tal como ha sido la línea jurisprudencial de esta Corporación. En efecto, “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de los contencioso ante una demanda deba pronunciarse sobre su legalidad3”. Conforme con lo dicho, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado interno 11857, con ponencia de la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa, consideró que: “El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones

particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese actos se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro”. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Radicado 8727. Consejero Ponente Doctor Julio Correa Restrepo. En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “(...) es menester que, a cambio de precipitar una inhibición que podría hacer viable la efectiva aplicación de la norma contraria a la Carta, la Corporación determine si, pese a la derogación del precepto acusado o revisado, éste sigue produciendo efectos, pues, en caso de ser así, lo indicado es decidir, mediante fallo de mérito, acerca de la inexequibilidad planteada...”4. “(....) que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto (...)”5. En consecuencia de lo anterior, es procedente estudiar la legalidad del Decreto 1092 de 2012, pues aunque actualmente está derogado, produjo efectos jurídicos entre el 24 de

mayo de 2012, fecha en la que fue publicado6, y el 5 de febrero de 2014, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 160 y, por tanto, en la que operó la derogatoria expresa del primero. En consecuencia, comoquiera que la derogatoria de una norma jurídica tiene efectos hacia el futuro, se hace necesario declarar la nulidad de la misma para retirar del mundo jurídico cualquier efecto que haya producido a partir de su entrada en vigencia.

3. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe establecer si las expresiones normativas acusadas contenidas en el numeral 4 del artículo 5 y el aparte del numeral 5 del artículo 7 del Decreto 1092 de 2012 deben ser declaradas nulas, en tanto fueron expedidas con exceso en la potestad reglamentaria, al restringir la posibilidad de presentar pliego de solicitudes por parte de los empleados públicos al primer semestre de cada año calendario y al reservar la decisión en última instancia al empleador, pese a haber agotado las etapas de la negociación con los trabajadores.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) bloque de constitucionalidad y convenios de la OIT; (ii) derecho a la negociación colectiva; (iii) alcance y límites de la potestad reglamentaria y (iv) el caso concreto. 4 Sentencia C - 392 de 1995. 5 Sentencia C - 505 de 1995. 6 Decreto 1092 de 2012, publicado el jueves 24 de mayo de 2012 en el Diario Oficial Número 48.440

4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO 4.1. Bloque de constitucionalidad y convenios de la OIT 4.1.1. Bloque de constitucionalidad El concepto de bloque de constitucionalidad fue sistematizado de manera definitiva en la sentencia C-225 de 19957, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se procedió a la revisión del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional

(Protocolo II), así como de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho protocolo. En aquella providencia, el Tribunal Constitucional definió el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”. La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad

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