CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00576-00(2165-12)-2019

RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECLARÓ LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PARCIAL / COSA JUZGADA MATERIAL – Configuración Es claro que se configura la cosa juzgada material respecto del segundo cargo de violación formulado contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, «concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén», tal como fue declarado por el Consejero Ponente en primera instancia, pero porque en los fallos de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2009, dentro de los procesos con radicado 13548, 1999-0144-01 (2394-99) y 2006-00101-01 (1647-06), respectivamente, como se ha expuesto, se estudió el mismo reproche pese a que se trata de normas diferentes, en todas concurre el mismo contenido normativo reproducido a través de diferentes decretos expedidos por la misma autoridad pública. Por las razones expuestas, la Subsección concluye que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada frente a dos de los cargos invocados en la presente demanda: (i) el segundo cargo de violación contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, «concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén», el cual fue declarado por el Consejero Ponente en primera instancia; y (ii) el tercer cargo de violación contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, atinente a una vulneración de los derechos a la igualdad y favorabilidad de

los miembros activos, frente al personal retirado, en el evento en que a estos últimos se les hubiere aplicado el IPC cuando el principio de oscilación les es desfavorable. En virtud de lo anteriormente expuesto, la Subsección confirmará la decisión proferida en la audiencia inicial realizada el 10 de abril de 2019, por la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada «respecto del cargo alegado por el actor contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén» que se corresponde con el cargo segundo de la demanda, y la adicionará en el sentido de señalar que también se configura el medio exceptivo frente al reproche atinente a «la vulneración del derecho a la igualdad y favorabilidad de los miembros activos respecto del personal retirado, al aplicárseles el IPC cuando el principio de oscilación les es desfavorable», que corresponde al cargo tercero de la presente demanda. COSA JUZGADA – Definición / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Efecto / COSA JUZGADA – Objeto La cosa juzgada o res iudicata es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada, teniendo por efecto la terminación del proceso o de una determinada pretensión.

Su objeto consiste en que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189

COSA JUZGADA Elementos / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / IDENTIDAD DE PARTES El artículo 303 de la Ley 1564 de 2012 contiene tres presupuestos para determinar la existencia de la cosa juzgada, los cuales son: (i) identidad de partes, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa petendi. (i) la identidad de partes, consiste en que figuren las mismas personas como sujetos pasivo y activo de la acción, no necesariamente ocupando el mismo extremo de la litis pasada, basta con que sean los sujetos procesales que resultaron vinculados y obligados por la providencia; (ii) la identidad de objeto ocurre cuando las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban aquel en que se dictó el fallo en donde se reconoció, declaró o modificó un derecho o una relación jurídica; (iii) finalmente, la identidad de causa hace referencia a que el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la no exigencia de la identidad de partes

para que se configure la cosa juzgada en el contencioso objetivo de nulidad, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de junio de 2016, radicación: 0650-08, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303

COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL – Diferencias En cuanto a las modalidades de la cosa juzgada, existe la formal y material. La primera de ellas, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Por su parte, la segunda implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00576-00(2165-12)

Actor: JAIRO ROBERTO ARCINIEGAS MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Asunto: Recurso de súplica contra auto que declara probada la excepción de cosa juzgada parcial.

La Subsección decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de abril de 20191, en la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada «únicamente respecto del cargo alegado por el actor contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 20112, concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén», en el proceso de Nulidad de la referencia. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los antecedentes del caso. I.- LA DEMANDA El demandante pretende la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 del 4 de abril de 2011 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial».

Para una mejor comprensión del asunto se transcriben los artículos 1º y 2º del decreto objeto de reproche, en los que se subraya la parte acusada, pues, únicamente respecto de aquellos concierne la providencia suplicada y el recurso del demandante. Señalan las normas: «Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. OFICIALES GENERAL 100.0000 % MAYOR GENERAL 96.9064 % 1 Dirigida por el Consejero Sustanciador, Doctor Carmelo Perdomo Cuéter. 2 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.»

BRIGADIER GENERAL 86.6242%

CORONEL 67.1283%

TENIENTE CORONEL 52.3616%

MAYOR 45.5288%

CAPITAN 37.4682% TENIENTE 32.7292% SUBTENIENTE 28.9366 %

SUBOFICIALES

SARGENTO MAYOR DE COMANDO CONJUNTO 42.3483 % SARGENTO MAYOR DE COMANDO 36.2428 % SARGENTO MAYOR 32.5610 % SARGENTO PRIMERO 27.9765 % SARGENTO VICEPRIMERO 25.3223 % SARGENTO SEGUNDO 23.1383 %

CABO PRIMERO 21.4023%

CABO SEGUNDO 20.7473%

CABO TERCERO 20.0996%

NIVEL EJECUTIVO

COMISARIO 52.7816%

SUBCOMISARIO 44.8164%

INTENDENTE JEFE 42.6660%

INTENDENTE 40.5007%

SUBINTENDENTE 31.8202% PATRULLERO 25.3733% Parágrafo 1. Las asignaciones básicas calculadas en los porcentajes anteriores se aproximarán al peso siguiente. Parágrafo 2. Los tenientes primeros de la Armada Nacional tendrán el mismo sueldo básico fijado para los Tenientes de Fragata. Parágrafo 3. Los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Artículo 2. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una

asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados. En ningún caso los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante podrán percibir una remuneración mensual superior a la remuneración de los Miembros del Congreso de la República.» Contra los preceptos transcritos, el demandante plantea los siguientes reparos o censuras:  Frente al artículo 1º del Decreto 1050 de 20113: PRIMERO.- Falsa motivación y falta de competencia, porque fija la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 4 , canon este, que solo tuvo una vigencia temporal y transitoria en razón a que, según lo establecido en el parágrafo, su finalidad consistió en nivelar la remuneración

del personal activo y del retirado solamente para las años 1993 a 1996, de modo que, dejó de regir después de dichas vigencias. SEGUNDO.- Vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, 6º de la Ley 1405 de 20105 y el Decreto 1790 de 20006, porque el artículo 1º del decreto acusado, sin justificación alguna, omitió fijar e incrementar el salario y prestaciones sociales de los uniformados que ostenten los siguientes grados: «(I) Teniente General, (II) Almirante de Escuadra y (III) Teniente General del Aire».  Frente al artículo 2º del Decreto 1050 de 20117: 3 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.» 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

[…] ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.» 5 « Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Decreto-ley 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. Artículo 1°. El artículo 6°, "Modificado por el artículo 1° de la Ley 1104 de 2006" del Decreto-ley 1790 de 2000, quedará así: Artículo 6°.Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:[…]» 6 « Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.» 7 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y

Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.» PRIMERO.- Desconocimiento de los artículos 13 de la Constitución Política, 1º y 2º de la Ley 4ª de 19928 y 5º del mismo decreto acusado, pues, el canon en cita, no reconoció a favor de los mayores generales y vicealmirantes, brigadieres generales, contraalmirantes, coroneles y capitanes de navío, las primas de alto mando, dirección, de orden público, el subsidio familiar y demás, que sí devengan los Ministros de Despacho, pese a que conforme a normas anteriores sí las percibían; circunstancia que afecta derechos adquiridos, desmejora sus condiciones laborales y se opone a los criterios y objetivos previstos en los ordinales j) y k) del artículo 2º de la referida ley. SEGUNDO.- Infracción a los artículos 13, 53, 150 de la Constitución Política, 10 de la Ley 4ª de 1992 y Decreto 1042 de 1978. El demandante manifiesta que en razón a que el citado artículo consagra que las primas de alto mando y de dirección «no tendrán carácter salarial para ningún efecto legal», se desconoce el artículo 150 de la Constitución Política, al atribuirse una facultad del Congreso de la República. Igualmente, sostiene que la norma acusada vulnera los artículos 13 y 53 superiores, que prevén la igualdad y las garantías mínimas laborales como el principio de favorabilidad y la situación más favorable para el trabajador, por ende, la disposición acusada, conforme al artículo 10º de la Ley 4ª de

19929, no puede consolidar derechos adquiridos. A su vez, el actor manifiesta que se quebranta el artículo 42 del Decreto 1042 de 197810, conforme el cual, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por los servicios prestados. TERCERO.- Quebrantamiento de la Ley 923 de 200411, por cuanto a los miembros retirados de Fuerza Pública se les ha aplicado el IPC siempre que sea más favorable, mientras que los salarios del personal activo del mismo grado se han incrementado durante varios años por debajo del IPC. 8«Artículo 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; […]».

9 « Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.» 10 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.» 11 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.»

II.- OPOSICIÓN.

El Departamento Administrativo de la Función Pública12, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público13 y el Ministerio de Defensa Nacional coincidieron en que se configura la excepción de cosa juzgada, por cuanto el Consejo de Estado ya se pronunció sobre la legalidad de los artículos 1º y 2º del decreto acusado, a través de la sentencia de 12 de agosto de 201314, cuyo cargo de nulidad se concretó en que «[…] los artículos 1º y 2º del Decreto

1050 de 2011 expedido por el Presidente de la República “en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992” son violatorios de lo dispuesto en el artículo 13 de dicha Ley y, además vulneran los artículos 4º, 13 y 53 de la Constitución Política». En ese sentido, señalaron que en el mencionado fallo de 12 de agosto de 2013, la Sección Segunda de esta Corporación consideró que «la finalidad del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 no era igualar el salario y las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, sino establecer una nivelación en la remuneración de dicho personal, a partir de la fijación de una “escala gradual porcentual” durante las vigencias fiscales de 1993 a 1996». Agregaron, que esta Corporación enfatizó en la mencionada sentencia de 12 de agosto de 2013, acerca de la inexistencia de una supuesta vulneración al artículo 13 superior «[…], pues el demandante supone que se asimilan para efecto de la fijación anual del sueldo básico los miembros del personal activo, con los ya retirados y que devengan pensión de vejez, es decir, la demanda exige trato igual para quienes se encuentran en situaciones diferentes, lo que descarta la prosperidad del cargo, conclusión esta que por las mismas razones deja sin piso la supuesta vulneración de los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, que por lo demás no se sustentó de manera expresa por el actor.» Por lo anterior, concluyeron que en razón a que se trata de un fallo ejecutoriado, aquel resulta inmutable, inimpugnable y obligatorio, por ende,

el asunto sobre el cual se decidió no puede volver a debatirse en el futuro, ya sea dentro del mismo proceso o en otro que persiga igual objeto, en garantía de la seguridad jurídica, sin la cual, no puede existir el derecho.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E) solicita a la Sala inhibirse de conocer de fondo el presente asunto15, en consideración al mismo argumento aducido por las entidades demandadas relativo a que existe cosa juzgada16. IV.- EL AUTO SUPLICADO. 12 Folios 22 – 25. 13 Folios 146 - 152. 14 Dentro del proceso con radicación 110010325000201100287-00 (1071-2011). Actor: Juan Alfonso Fierro Manrique. 15 Folios 235 – 288. 16 Sentencia del 12 de agosto de 2013. Rad. 110010325000201100287-00 (1071-2011). Se trata de la decisión por la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada «únicamente respecto del cargo alegado por el actor contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén». El Consejero Ponente, doctor Carmelo Perdomo Cuéter señaló que una vez examinada la sentencia a la cual hicieron referencia las entidades demandadas, proferida el 12 de agosto de 2013 dentro de la demanda de nulidad simple 2011-00827-00 (1071-2011), en la que se plantearon los siguientes cargos contra el decreto que ahora es objeto de demanda, a

saber: (i) El artículo 1º desconoce el mandato legal de fijar la escala gradual porcentual contemplado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 199217; y (ii) el artículo 2º vulnera el derecho a la igualdad del personal activo frente al retirado, al reajustar solamente las asignaciones de retiro con base en el IPC cuando les es más favorable. Seguidamente, expuso que, en esa oportunidad la Sala determinó que no prosperaban tales argumentos, en la medida en que, frente al primero de ellos, la prima de actualización18 tuvo una vigencia temporal, por tanto, lo que se hace en el artículo 1.º demandado es establecer los sueldos básicos mensuales y; en cuanto al segundo cargo, manifestó que no es dable comparar situaciones disímiles, esto es, la de los miembros activos frente a la de los retirados. Por lo anterior, el Consejero sustanciador concluyó que respecto del precitado fallo no se configura la identidad de causa con la presente demanda, en razón a que, en esta demanda, lo alegado por el accionante en relación con el artículo 1.º es «una falta de competencia del Gobierno nacional para proferir tal disposición en virtud del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que estableció la obligación de disponer la escala gradual porcentual, la cual tendría una vigencia temporal hasta 1996, por lo que se invoca como fundamento una norma que perdió vigencia, mientras que en aquella se estudió si no se daba cumplimiento a la escala gradual porcentual, ante lo cual se concluye que lo que se fijan son los sueldos básicos mensuales.»

Y en lo que atañe al artículo 2.º ibídem, en criterio del Ponente, el motivo de anulación que planteaba la vulneración del principio de igualdad del personal activo frente al retirado, tampoco coincidió con el alegado en el presente medio de control. No obstante lo anterior, el Consejero ponente señaló que en fallo del 3 de agosto de 2017 proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado19, se determinó la existencia de cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del artículo 2.º del Decreto 107 de 1996, cuyo texto se ha repetido de manera posterior, entre otros, por el Decreto 1050 de 2011, al considerar que «[…] del cotejo de las sentencias del 10 de febrero de 200020, 17 « ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.» 18 En estos términos se denominó la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública que debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1996, por mandato del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. 19 Proceso con radicación 11001-03-25-000-2014-00848-00 (2580-2014). C.P. César Palomino Cortés.

20 Radicación: 13548. 19 de septiembre de 200221, 9 de marzo de 200622 y 26 de noviembre de 200923, con la demanda que ocupa la atención de la Sala se evidencia que en relación con la causa petendi, tanto en las demandas que dieron origen a las sentencias referidas, como en la que origina ésta, el demandante ha invocado idénticos fundamentos de derecho y el motivo determinante radica en el inconformismo respecto del carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección a que alude el parágrafo único del artículo 2º de los decretos demandados». De conformidad con lo expuesto, el Consejero encargado de la dirección de la audiencia inicial y sustanciación del proceso, concluyó, en atención a que esta Corporación ya estudió la legalidad del mismo contenido material del artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, en relación con la naturaleza no salarial de las primas de alto mando y dirección, que conforme al artículo 303 del CGP operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada únicamente respecto de esta acusación, de manera tal que, el proceso continuaría frente al otro cargo alegado contra ese mismo artículo, el cual se concretó en que a los oficiales de la fuerza pública que ostentan los grados de mayor general, vicealmirante, brigadier general, contralmirante, coronel y capitán de navío no se les cancela la prima de alto mando, dirección, ni las demás que devengan los ministros de despacho.

V.- RECURSO DE SÚPLICA.

Contra la decisión adoptada por el Consejero Ponente en la audiencia inicial, el demandante interpuso recurso de súplica, al exponer los

siguientes argumentos24: En primer lugar, afirma que cuando «[…] se radicó la demanda de nulidad ante el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2012, […] dicha Corporación no había proferido las sentencias contenidas en los expedientes con los radicados 11001-03-25-000-2011-00287-00 (1071 de 2011), de fecha 12 de agosto de 2013, y 11001-03-25-000-2014-00848-00 (2580 – 2014) adiada el 3 de agosto de 2017», razón por la cual, indicó que «[…] en el proceso, objeto del auto, respecto del cual se está presentando el recurso de súplica, no es posterior en su presentación ante el Consejo de Estado, al segundo de los procesos mencionados, y es anterior a la fecha de las 2 sentencias de la mencionada Corporación, por lo que estrictamente, los elementos para que se configure la cosa juzgada no se presentan, en cuanto a lo mencionado en el sentido de que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes, verse sobre el mismo objeto y se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir por los mismos hechos o motivos, que además no son idénticos, ni se conocían.» En segundo orden, indica que no existe identidad de objeto entre los procesos citados anteriormente, para lo cual reiteró los cargos aducidos en la demanda contra los cánones 1º y 2º del Decreto 1050 de 2011, diferenciándolos con la acusación formulada en el proceso 2014-00848, la cual consistió que «los Generales reciben el 100% del salario de un ministro, en

tanto los mayores solamente el 30% cuando debería ser del 96.90%, incurriendo el gobierno nacional en extralimitación de en el ejercicio de sus funciones, 21 Expediente 11001-03-25-000-1999-0144-01 (2394-99). 22 Expediente 11001-03-25-000-2004-0007-01 (0073-04). 23 Expediente 11001-03-25-000-2006-00101-01 (1647-06). 24 Folios 268 – 283. desviación de poder, falta de competencia funcional para crear primas sin carácter salarial, expedición irregular del acto y desmejora el régimen salarial y prestacional de los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, […]». (Negrita y subrayado del texto original) Por último, para reforzar su argumento el demandante arguye, que las primas sí constituyen factores salariales, tesis que fue sostenida por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 6 de julio de 201525, por la cual declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», consagrada en el artículo 8º del Decreto 4050 de 22 de octubre de 200826, al considerar que se trata de un «incentivo» que es netamente salarial, el cual recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, por ende, retirar dicho emolumento del salario de los servidores que la perciben, desmejora sus condiciones laborales.

VI.- CONSIDERACIONES.

6.1.- COMPETENCIA.

De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para decidir el recurso de súplica formulado contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de abril de 2019, por medio del cual el Consejero Ponente declaró probada la excepción de cosa juzgada «únicamente respecto del cargo alegado por el