CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00679-00(2360-12)-2018

COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA EL PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTÁ – Procurador General de la Nación en única instancia / COMPETENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS PROFERIDOS POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Consejo de Estado en única instancia Se demanda los fallos de única instancia de 21 de febrero de 2012 y 15 de mayo del mismo año, expedidos por el Procurador General de la Nación, por medio de los cuales impuso una sanción disciplinaria al señor Francisco Rojas Birry, en la condición de Personero de Bogotá. Revisado el Decreto Ley 262 de 2000, se advierte, que el numeral 23 del artículo 7, radica en el Procurador General de la Nación, la competencia en única instancia para conocer de los procesos disciplinarios contra el Personero de Bogotá. Igualmente, el artículo 149-inciso 2º de la Ley 1437 de 2011, fija en el Consejo de Estado, la competencia en única instancia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 30 de marzo de 2017, C.P.: César Palomino Cortés, rad.: 2836-16.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 7 NUMERAL 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149

PERSONERO MUNICIPAL – Funciones / PERSONERO MUNICIPAL – Naturaleza jurídica Se observa que la legislación nacional ha asignado diferentes roles al empleo de personero municipal o distrital, a saber: (i). Defensor del pueblo y veedor ciudadano, el artículo 135 del Código de Régimen Municipal, prevé que en cada Municipio habrá un funcionario que tendrá el carácter de defensor del pueblo o veedor ciudadano y agente del Ministerio Público, llamado Personero Municipal. Lo propio hace el artículo 36 Ley 11 de 1986, Ley 3 de 1990, artículo 100 del Decreto-Ley 1421 de 1993 (ii) Ministerio Público, artículo 118 de la Constitución Política, Ley 3 de 1990, 136 de 1994, artículo 99 del Decreto Ley 1421 de 1993, artículos 46 del C.G.P. y 303 de la Ley 1437 de 2011.(iii) defensor de derechos humanos, Ley 3 de 1990, artículo 101, Decreto ley 1421 de 1993, artículo 38 de Ley 1551 de 2012, (iv) veedor del tesoro, artículo 24 de la Ley 617 de 2000 (iv) defensor de los intereses de la sociedad, artículo 178 de la Ley 136 de 1994.(v) vigilante del ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales, Ley 136 de 1994 (v) Protector del interés Público y derechos del consumidor, artículo 99 Decreto ley 1421 de 1993, artículo 77 de la Ley 1480 de 2011. (…). De manera que el cargo de personero es un empleo público del orden

territorial, de nivel directivo, con diferentes roles y con funciones propias para cada uno.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 135 / LEY 785 DE 2005 – ARTÍCULO 16 / LEY 3 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / LEY 3 DE 1990 – ARTÍCULO 101 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 99 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 101 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 100 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 178 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 38

VEEDURÍA CIUDADANA – Definición De conformidad con la Ley 850 de 2003, en términos generales, la veeduría ciudadana, es un mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública (en el ámbito nacional, departamental, municipal) respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C292 de 2003, M.P.: Luis Eduardo Montealegre Lynett.

FUENTE FORMAL: LEY 850 DE 2003 – ARTÍCULO 15 / LEY 850 DE 2003 – ARTÍCULO 19 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 100

INTERÉS GENERAL – Implicaciones El interés general, como principio constitucional fundamental del ordenamiento jurídico colombiano, implica la supremacía del bien común, del interés colectivo; sobre los individuales y en todo caso el interés particular o privado debe ceder ante el interés público, social, colectivo o general. (Artículos 1º, 58, 118, 209, 277, 333, 336 y 355 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

IMPEDIMENTO POR CONFLICTO DE INTERESES – Configuración/ SANCIÓN

DE PERSONERO DE DISTRITAL DE BOGOTÁ POR NO MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO POR CONFLICTO DE INTERESES La Alta Corporación en esa misma oportunidad, indicó que de acuerdo a la previsión del conflicto de intereses del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, se pueden extraer los siguientes elementos para que se configure el conflicto de intereses: (i) Se debe tratar de servidor público (ii) Debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión. (iii) Que ese interés prevalezca sobre el interés propio

de la función pública, que es el interés general; y (iv) Que no se declare impedido para actuar en ese asunto. Adicionalmente, el ordenamiento tipifica la figura de conflicto de intereses como falta disciplinaria. Por otro lado, el ordenamiento jurídico prevé el deber del servidor público y del veedor de declarase impedido, también prevé el mecanismo procedimental denominado manifestación de impedimento al que debe acudirse en esos casos, para la protección de los principios esenciales de la función pública de la independencia e imparcialidad y moralidad (artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, inciso final artículo 40 de la Ley 734 de 2002) (…) el ente disciplinario contó con las diligencias de la actuación penal, en la que resultó condenado Rojas Byrri, por el punible de enriquecimiento ilícito, hecho que sirvió como causa subyacente en el proceso disciplinario. Adicionalmente, no allegó ni al proceso disciplinario, ni en este proceso judicial escrito contentivo de manifestación de impedimento para separarse como personero, en cualquiera de sus roles, en los operativos contra DMG. Adicionalmente, la figura del conflicto de intereses, no hace salvedad, ni eximen de responsabilidad por el hecho que no se “imparta directrices a los comisionados.” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 22 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 40 POTESTAD DISCIPLINARIA – Objeto / LEY DISCIPLINARIA – Finalidad El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar

la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que la ley disciplinaria, según ha explicado la Corte Constitucional, tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-948 de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA – Concepto El principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-452 de 2016, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de octubre de 2016, C.P.: Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández, rad.: 1381-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2012 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2012 – ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2012 – ARTÍCULO 18

DEBIDO PROCESO JUDICIAL Y AMDINISTRATIVO – Contenido material Por principio constitucional, en toda actuación administrativa o judicial se debe aplicar el debido proceso y son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta

y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba (iv) el principio de la doble instancia (v) la presunción de inocencia (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus. PROCESO DISCIPLINARIO – Derechos del disciplinado La Ley 734 de 2002, consagra los derechos del investigado: a saber: (i). acceder a la investigación. (ii). designar defensor. (iii). ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. (iv). solicitar o aportar pruebas y controvertirlas e intervenir en su práctica (v). rendir descargos. (vi). impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. (vii). obtener copias de la actuación. (vii). presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO VERBAL – Procedencia Se advierte que el elemento determinante para que una actuación administrativa disciplinaria se siga por procedimiento verbal es que la falta sea leve o que exista confesión del hecho, comisión en flagrancia o cuando la falta sea gravísima, sí al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos. Entonces, se infiere que en materia disciplinaria la regla general es el proceso ordinario y la excepción el procedimiento verbal.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2012 – ARTÍCULO 175

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS La Sala precisa que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los actos administrativos de carácter disciplinario. No obstante lo anterior, no se erige en una tercera instancia al extremo de hacer verbi gratia una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia en la actuación administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: César Palomino Cortés, rad.: 1210-11. NULIDAD PROCESAL – No invalida pruebas practicadas / PROCESO DISCIPLINARIO / COMISIÓN PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS Por regla de derecho, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 145 de la ley 734 de 2002, la declaratoria de nulidad procesal no invalidan las pruebas allegadas y practicadas legalmente. Adicionalmente, en materia disciplinaria al tenor del inciso final del artículo 133 ibídem, el Procurador General de la Nación, puede comisionar a “cualquier funcionario” para su práctica. PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN DE PRUEBAS / SANA CRÍTICA El Consejo de Estado, ha sido del criterio que la autoridad disciplinaria cuando realiza la valoración de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, en procura de establecer tanto la existencia de la falta, como la responsabilidad del implicado y su grado de culpabilidad, goza de un margen más flexible que el que le

corresponde desplegar al operador judicial, para la misma tarea frente al ilícito penal y la responsabilidad de la persona imputada, bajo los parámetros de una libertad razonada, fundada en la lógica y en la experiencia, que en nada difiere de la persuasión racional, que le permita acreditar, más allá de toda duda razonable, la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado, que se traduce en el logro de la certeza exigida en el artículo 142 del C.D.U. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 0777-12.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2012 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2012 –

ARTÍCULO 142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00679-00(2360-12)

Actor: FRANCISCO ROJAS BIRRY Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : Sanción disciplinaria La Sala decide en única instancia, la demanda instaurada por el señor Francisco Rojas Birry, por medio de apoderada, contra la Nación–Procuraduría General de la Nación.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1.Pretensiones El señor Francisco Rojas Birry, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, demanda la nulidad de los actos administrativos contenidos en: a) fallo de única instancia de 21 de febrero de 2012, expedido por el Procurador General de la Nación, en el proceso disciplinario IUS 73572 /IUC-792-109462, por el cual declaró disciplinariamente responsable al señor Francisco Rojas Birry, en calidad de personero de Bogotá, como consecuencia, le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años para el ejercicio de cargos públicos. b) providencia de 15 de mayo de 2012, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante la cual confirmó el fallo del 21 de febrero de 2012. 1.2. Hechos: El señor Francisco Rojas Birry, fue elegido personero de Bogotá, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 29 de febrero de 2012, y tomó posesión del cargo el 1 de marzo de 20081.

La Procuraduría General de la Nación, por auto del 27 de abril de 2009, inició investigación disciplinaria en contra del señor Francisco Rojas Birry, en calidad de Personero de Bogotá, por el presunto conflicto de intereses. Mediante decisión de única instancia fechada el 21 de febrero y 15 de mayo 2012, impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de doce (12) años, al

haberlo encontrado responsable de la falta endilgada. 1 Folio 154 cuaderno 2 expediente disciplinario 1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte actora afirma que los actos administrativos demandados vulneran, normas de rango constitucional y rango legal, el derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa y los principios de ilicitud sustancial, de legalidad, e incurren en falta de aplicación de los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 40, 140, 146, 147, 175 a 180 de la Ley 734 de 2002; porque considera que la investigación disciplinaria adolece de las siguientes irregularidades: 1.3.1. Error en la adecuación típica de la presunta falta cometida; al tomar la causal genérica del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, desconociendo que en el artículo 40 ibídem existe una causal autónoma. El conflicto de intereses nunca se configuró. El control de los procedimientos para intervenir a la firma DMG se dio con ocasión de los decretos 4333 del 17 de noviembre de 2008, 4334 de la misma fecha expedidos por el Gobierno Nacional2, radicando la competencia privativa en la Superintendencia de Sociedades. Por lo anterior, no podía inferirse un interés directo y particular y como consecuencia endilgarle conflicto de intereses. La presencia inequívoca de un interés particular no se comprobó. El acompañamiento ejecutado en la intervención administrativa a la firma DMG se desprendió de la solicitud del Comandante de Policía Metropolitana de Bogotá, la agente interventora de la firma DMG, en ese contexto y por esa razón expidió las

Resoluciones 402, 404 y 406 del 21 de noviembre de 2008, previo concepto de la oficina jurídica de la Personería, actos de los cuales no se evidencia interés indebido, ni prevalencia de interés particular. 1.3.2. Error en el trámite procesal adoptado: la investigación se adelantó sin indicar cuál era el procedimiento a seguir, y lo siguió por el procedimiento ordinario siendo que correspondía por el procedimiento verbal, dio ritualidad distinta a la prevista en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Adicionalmente, dejó vigente las pruebas recopiladas por un funcionario que no era competente. No cumplió las formas propias del proceso y desconoció los postulados de la garantía procesal. 1.3.3. Incorporación irregular de los CDS de las contentivo de investigaciones reservadas (audiencias del juicio oral penal adelantadas contra Rojas Birry), en los que contienen declaraciones tales como de los señores William Suárez Suárez y David Murcia Guzmán. Igualmente Manejo irregular de esas pruebas allegadas con ocasión del auto para mejor proveer, siendo que se exigía un trámite especial y de autorización expresa para su público conocimiento y se omitió ese requisito. Se pregunta si puede 2 Por medio del cual se declara el Estado de Emergencia Social y expide el procedimiento de intervención administrativa, respectivamente. entenderse como prueba trasladada?. Y responde que no reúnen los requisitos de los artículos 135 de Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de

2011. No se corrió traslado de la misma (artículo 138 de la Ley 734 de 2002) Adicionalmente, las pruebas recepcionadas antes del 15 de enero de 2010, se

encuentran viciadas, al haber sido decretadas y recaudadas por funcionario que no tenía competencia. 1.3.4. Nunca resolvió la solicitud de nulidad procesal elevada el 20 de febrero de 2012, impidiendo subsanar el procedimiento y al investigado ejercer el derecho de defensa. La demandada no utilizó ninguna de las potestades que le da la ley. Se dictó el fallo de única instancia, sin resolver la petición de nulidad. 1.3.5. No tuvo en cuenta los argumentos presentados en su oportunidad legal, en defensa del investigado. 1.3.6. La apreciación probatoria no atendió los principios de imparcialidad y de la sana crítica, no tuvo en cuenta que el disciplinado no impartió directrices a los comisionados. 1.3.7. Que, no se afectó el deber funcional.3, para predicar que no existe ilicitud sustancial

2. Trámite procesal La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2012. El Consejo de Estado, mediante auto del 29 de agosto de 2013, ordenó corregir la demanda. Por auto del 12 de mayo de 2014, la admitió y ordenó notificar personalmente: a) Procurador General de la Nación, b) al Director de la Unidad Administrativa Especial-Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, c) al Agente del Ministerio Público4. El auto admisorio fue notificado a las partes y sujetos procesales.5

Mediante auto del 25 de enero de 2017, se convocó a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 24 de abril de 2017 a las 2 de la tarde. En la

referida fecha, se realizó la audiencia y en la misma se agotaron las etapas previstas en los numerales 5 al 10 del artículo referido y entre los aspectos relevantes, se tiene que: 2.1. Que se centró el control de legalidad, en los fallos de única instancia del 21 de febrero de 2012 y 15 de mayo del mismo año. 3 Folios 11 a 54 cuaderno 1 4 Folio 138 cuaderno principal 5 Folio 139 a 150 cuaderno principal 2.2. Se tuvo como situación fáctica: que en la actuación disciplinaria la demandada encontró que el señor Francisco Rojas Birry, el 16 de enero de 2008, recibió 200 millones de pesos de la firma DMG, el 1 de marzo de 2008, se posesionó como Personero Distrital y 21 de noviembre de 2008, en esa condición, expidió las resoluciones 402, 404, 406, y 407 del 21 de noviembre de 2008, mediante las cuales comisionó a unos servidores públicos de la Personería de Bogotá, como Veedores para que se hicieran presentes dentro de los operativos que se llevaron a cabo el día 21, 22, 23 y 26 de noviembre de 2008, en contra de DMG. Los comisionados cumplieron la misión. Al señor Francisco Rojas Birry, le endilgó el cargo de conflicto de intereses, trasgresión del artículo 40 de la ley 734 de 2002, 23 y 34 numerales 1 y 2, artículo 48-17 ibídem, falta gravísima, y se le responsabilizó y sancionó disciplinariamente. Se decretó la práctica de la prueba del numeral 7 de la contestación de la demanda (esto

es, solicitar a la Corte Suprema de Justicia, copia del expediente 110016000191 2009 0004 01) y se fijó el 22 de mayo de 2017 a las 4pm, para la audiencia de práctica de pruebas. En audiencia de 22 de mayo de 2017, se aceptó el desistimiento de la referida prueba y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para emitir concepto. Se advirtió que la sentencia se dictaría por escrito dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término anterior.

3. Contestación de la demanda La parte demandada afirma que los actos administrativos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad, son eficaces, guardaron las formas propias, y coherentes con las pruebas recabadas que fundamentaron de manera convincente la responsabilidad del investigado. La decisión del ente disciplinario debe producir los correspondientes efectos.

Que el trámite, tanto del proceso ordinario como del proceso verbal, se circunscribe a las mismas etapas y en ellas el investigado puede ejercer de manera idéntica el derecho de defensa y contradicción, no existe irregularidad sustancial que induzca a la nulidad de los actos administrativos demandados. En el curso del proceso el investigado ejerció los derechos de defensa y contradicción. Aduce que el demandado, falta a la verdad respecto al silencio de la solicitud de nulidad del 20 de febrero de 2012, pues de ella se ocupó el fallo del 21 de febrero de 2012, en el

título VIII “DE OTRAS DECISIONES”.

Que el ente disciplinario valoró en integridad el material probatorio, y los argumentos presentados por la defensa del investigado, y que el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, no tiene por objeto volver sobre el debate probatorio ya zanjado en el proceso disciplinario. Adicionalmente, considera que la censura sobre la incorrecta valoración probatoria y el indebido manejo de la prueba trasladada no es de recibo; porque el operador disciplinario dentro del trámite procesal incorporó las pruebas allegadas por autoridad competente y a partir de su incorporación el investigado podía contradecirlas. Arguye que el material probatorio recabado en la investigación disciplinaria demostró que el disciplinado tenía interés directo en las actuaciones que se adelantaban en la intervención de DMG, al haber recibido dineros de esa firma y que fue investigado y condenado penalmente y entonces, debió apartarse del conocimiento de cualquier asunto sobre el tema. Que el deber funcional abarca el cumplimiento de los deberes inherentes a la función desempeñada, el régimen de inhabilidad e incompatibilidades, y la no extralimitación de funciones, que se encuentran consagrados en la Constitución, la ley y el reglamento. La vulneración a lo anterior implica la afectación a ese deber e incurrir en ilicitud sustancial con la conducta contraria a derecho. Afirma que en la investigación disciplinaria se evidenció claramente la ilicitud sustancial, pues el obrar del entonces Personero Distrital Francisco Rojas Birry, transgredió de manera injustificada las reglas superiores que rigen la administración pública. Las calidades requeridas para ser Personero exigen el deber de conocer que resulta irregular el no separarse de un asunto como en caso con DMG.

Cita y transcribe apartes de las sentencias C-948-02, C-370-12, T-117-13 de la Corte Constitucional, y de 11 de diciembre de 20126 del Consejo de Estado.7

4. Alegatos de conclusión 4.1. La parte demandante: Insiste que se deben acceder a las súplicas de la demanda, Reitera en la solicitud de la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados y que se acceda a las súplicas de la demanda; por cuanto transgreden normas constitucionales, legales, principios de derecho, el debido proceso, los artículos 15 y 29 de la Constitución Política, 40, 140,146, 175 a 180 del Código Único Disciplinario.

Enfatiza que los actos demandados vulneran el debido proceso: (i) el ente disciplinario debió seguir el procedimiento verbal sumario y no el ordinario, al no hacerlo, comprometió los derechos al debido proceso e igualdad (ii) el ente disciplinario no contó con la prueba suficiente que le indicaran la comisión de la falta y dilató injustificada, maliciosamente el 6 Radicado 11001-03-25000-00012-00 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Folio 161 del cuaderno 1 del expediente, proceso, mientras la autoridad penal recopilaba prueba. (iii) La procuraduría se abstuvo de “realizar la prueba solicitada por mi mandante, en cuanto tiene que ver con el traslado de algunas piezas que obran en otro expediente.”, y practicó prueba trasladada en una etapa

que no era oportuna en razón a que había precluído la etapa probatoria, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. (iv) violó el principio de inmediación y contradicción de la prueba, al no tramitar el proceso por la cuerda verbal y por audiencias. (v) se dictó fallo sancionatorio dentro de un proceso viciado de nulidad (vi) La Procuraduría General de la Nación, al mantener sub-judice por 3 años, la situación de Rojas Birry, desestabilizó la personería de Bogotá y causó al investigado un daño irremediable e irreparable, alteró su normal forma de vida familiar y laboral, por violación al derecho al buen nombre, a la intimidad y a la familia. (v) se vulneró el principio de ilicitud sustancial; la falta no se adecuó a los elementos que conforman la tipicidad y menos el quebrantamiento al deber funcional en cabeza de Rojas Birry y con la expedición de las resoluciones 402, 404, 406 y 407, no hizo más que dar cumplimiento a las órdenes administrativas emitidas en los Decretos Ley 4333 de 2008, 1421 de 1993 y el Decreto 4334 de 2008. (vi) sometió el proceso disciplinario las decisiones de la jurisdicción ordinaria en lo penal Afirma que, en el proceso disciplinario no se demostró que el Personero Distrital, Francisco Rojas Birry, tuviera interés particular, ni directo, en el proceso de intervención de la firma DMG, ni competencia para regular, gestionar, controlar o decidir sobre el procedimiento de intervención y que la agente interventora precisó que la función fue la de acompañamiento,

razón por la que considera que ninguna de las acciones señaladas en el artículo 40 del Código Único Disciplinario se adecua en el actuar del personero. Que el ente disciplinario, no demostró fehacientemente, si el disciplinado recibió o no dineros de la firma DMG, y cuando se sancionó no se había dictado aún sentencia condenatoria en el proceso penal y así en la investigación disciplinaria, se mantuvo la presunción de inocencia y la Procuraduría General de la Nación, no tenía certeza de la existencia de la conducta disciplinable, ni de la responsabilidad del investigado. Concluye que “El señor procurador, máximo jefe del Ministerio Público ante la falta de la prueba se dedicó a especular...apreciación subjetiva desprovista de pruebas. ‘haber querido ocultar a toda costa y es que se supiera que el también, como muchos otros connotados personajes del país, se había beneficiado del respaldo económico de DMG.’ Si el Procurador General sabía que ‘otros connotados personajes se beneficiaron del respaldo económico de DMG porque no lo investigó? Solo tomó como chivo expiatorio al indio ROJAS BIRRY...” 4.2. La parte demandada: nuevamente solicita se nieguen las súplicas de la demanda. Se refiere a las generalidades del proceso y a la estructuración de la responsabilidad disciplinaria y afirma que la Unidad de Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación con base en intercepción telefónica efectuada a los miembros de la cúpula de DMG, informó que Francisco Rojas Birry recibió de la captadora ilegal $200.000.000.oo, lo que sirvió de

base para la investigación penal, en la que fue condenado a la pena de prisión de 8 años y también de la investigación disciplinaria, y en esta última se le endilgó haber omitido declararse impedido para actuar en la intervención de DMG a pesar de tener interés directo en la misma y en consecuencia existir un conflicto de intereses derivado de la “relación comercial” que sostuvo con el señor David Murcia Guzmán. Que el conflicto de intereses; surgió al expedir como Personero los actos administrativos mediante los cuales comisionó a unos servidores de la Personería para actuar en los operativos con DMG, pese a haber recibido de esa firma $200.000.000,oo. No existe justificación para que la parte demandante insista en alegar que no ocurrió la entrega de dinero y el conflicto de intereses por el cual fue declarado disciplinariamente responsable. Recuerda que a Rojas Birry se le atribuyó la falta gravísima del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y en el desconocimiento del deber contenido en el artículo 40 ibídem, a título de dolo; porque tenía conocimiento de la situación típica, conciencia de la ilicitud de su actuación y obró de manera voluntaria. Que adelantar el proceso disciplinario por el trámite ordinario no implicó desconocimiento del derecho del debido proceso del investigado; porque tanto el trámite por la cuerda ordinaria como por la verbal se circunscriben a las mismas etapas y los interesados pueden ejercer de manera idéntica su defensa. La aplicación del procedimiento verbal no es un imperativo, respecto de las faltas gravísimas que enlista el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, porque si

al valorar la investigación, no existen los elementos suficientes para citar a audiencia y formular cargos y si para realizar una investigación más exhaustiva, el ente disciplinario tiene la posibilidad de adelantar la actuación por el proce