CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00701-00(2408-12)-2015

SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Niega. No se presenta igualdad fáctica y jurídica / COMPATIBILIDAD PENSIONAL - No fue objeto de estudio en la sentencia a extender Es de importancia resaltar que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL reliquidar la pensión del señor Velandia aplicando el régimen general de los funcionarios públicos en su integridad, es decir, tomando el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo había realizado, aplicando lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Está demostrado que en el presente caso se presenta el fenómeno de la compartiblidad pensional, el cual no fue objeto de estudio dentro de la sentencia de unificación citada, por lo que forzosamente hay que concluir que entre el caso aquí estudiado y el analizado en la sentencia de unificación no se presenta la identidad fáctica y jurídica pretendida. En casos similares esta Corporación ha reiterado que en efecto la figura de la compartibilidad pensional es un elemento adicional que no se estudió en la sentencia de unificación de la que se solicita la extensión de los efectos, por lo tanto, por no ser la solicitud de extensión de jurisprudencia un medio de control ni un proceso judicial, no es posible abordar el estudio de fondo respecto de este nuevo elemento. Así la cosas, la Sala denegará la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 dentro del radicado 25000-2325-000-2006-07509-01(0112-09) solicitada por el actor por no presentarse la

igualdad fáctica y jurídica entre el caso bajo estudio y lo analizado en la sentencia de unificación, conforme lo señala el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00701-00(2408-12)

Actor: ARLEY GONZALEZ MANCILLA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: SOLICITUD DE EXTENSION DE JURISPRUDENCIA Procede la Sala a resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Arley González Mancilla contra el Servicio Nacional de AprendizajeSENA.

ANTECEDENTES El convocante elevó solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ( fls 43 - 47) en la que solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) con ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado. Explicó que reúne los mismos supuestos fácticos y jurídicos de lo analizado en la sentencia por ser beneficiario del régimen de transición y titular de una pensión de jubilación. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA mediante Oficio No. 2-2012-013553

del 16 de agosto de 2012 (fls 48 - 55) negó la solicitud elevada por el solicitante por considerar que no existe igualdad fáctica y jurídica entre el caso presentado y lo resuelto en la sentencia de unificación mencionada, toda vez que la demandada “es una entidad de previsión social que recauda directamente aportes pensionales, en tanto que el SENA no tiene esa condición y tampoco recauda aportes pensionales.” Adicionalmente señaló que en la sentencia C-816 de 2011 la Corte Constitucional advirtió que cuando las entidades emiten respuesta a las solicitudes deberán hacerlo observando con preferencia las sentencias de la Corte Constitucional y que al existir disparidad de criterios con el Consejo de Estado respecto de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensiones, no es posible hablar de sentencia de unificación. Por último manifestó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, señaló que las pensiones se liquidan sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Interpretación que ha orientado la liquidación de la pensión de jubilación por la administración y que se continúa haciendo para garantizar el derecho a la igualdad. Para concluir señala que dicha interpretación normativa se elevó a rango constitucional a través al Acto Legislativo 001 de 2005. Solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado. Ante la negativa de la entidad, y dentro del término legal, el convocante acudió a esta Corporación y radicó solicitud de extensión de jurisprudencia en la que

solicitó extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-25000-2006-07509-01 (0112-2009), y en consecuencia solicito se le ordene a la entidad a reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios (fls 83 - 88). Dijo que se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica del caso analizado en la sentencia de unificación, debido a que es titular de una pensión de jubilación, liquidada tomando los factores de forma taxativa. Mediante auto del 5 de septiembre de 2013 se corrió traslado al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Durante el término de traslado la apoderada del SENA solicitó se deniegue lo pretendido, señalando que se presenta el fenómeno de la compartiblidad pensional, toda vez que el convocante es titular de una pensión de jubilación, reemplazada por una pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. Mediante auto del 28 de agosto de 2014 se ordenó oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que informara si al convocante se le reconoció una pensión de vejez (fl 239). Por medio del oficio de 13 de marzo de 2015 COLPENSIONES allegó al expediente archivo magnético del cuaderno administrativo del solicitante y copia

de la Resolución GNR 217476 de 13 de junio de 2014 (fls 248 - 249) mediante la cual le otorgó la pensión de vejez. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Arley González Mancilla contra el Servicio Nacional de AprendizajeSENA. Previo a adoptar la decisión, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones respecto de la sentencia de unificación solicitada en extensión de jurisprudencia. Como ya se ha manifestado en varias oportunidades, la sentencia del 4 de agosto de 2010 con radicado No. 0112-09, claramente es una sentencia de unificación expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Es de importancia resaltar que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL reliquidar la pensión del señor Luis Mario Velandia aplicando el régimen general de los funcionarios públicos en su integridad, es decir, tomando el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo había realizado, aplicando lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en esa oportunidad, el problema jurídico se centró en determinar los factores que debían componer el ingreso base de liquidación de la pensión de un empleado público perteneciente al régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985. La sentencia también señaló, que en aplicación al principio de favorabilidad a quienes se encuentren en el régimen de transición, se les aplicará el régimen

anterior en su integridad1 y los factores que deben incluirse dentro del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen general de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, son todos aquellos que se percibieron de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios sin importar la denominación2. 1 Dentro de la parte considerativa de la mencionada sentencia se estableció sobre la aplicación del régimen de transición, que “cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” 2 Sobre los factores que deben ser incluidos dentro del ingreso base de liquidación preciso “la Sala, previos debates surtidos con apoyo de antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios” y “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé…)

Hechas las anteriores precisiones procede la Sala a descender en el caso en concreto. Revisado el expediente se observa, que mediante Resolución 00541 de 2009 (fls 128 - 131 el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA le concedió una pensión de jubilación al convocante y en el artículo 2º señaló: “CONDICIÓN RESOLUTORIA: El SENA pagará el valor total de la mesada pensional reconocida por esta Entidad, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales, le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad, momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este ACTO; compartibilidad que beneficiara a todas las Entidades que la hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez.” Por su parte COLPENSIONES allegó copia de la Resolución GNR 217476 de 13 de junio de 2014 (fls 248 - 250 vuelto) mediante la cual le reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez al convocante, en cumplimiento de la condición resolutoria aludida. Conforme a lo anterior, está demostrado que en el presente caso se presenta el fenómeno de la compartiblidad pensional, el cual no fue objeto de estudio dentro de la sentencia de unificación citada, por lo que forzosamente hay que concluir

que entre el caso aquí estudiado y el analizado en la sentencia de unificación no se presenta la identidad fáctica y jurídica pretendida. Sobre lo anterior, en casos similares esta Corporación ha reiterado que en efecto la figura de la compartibilidad pensional es un elemento adicional que no se estudió en la sentencia de unificación de la que se solicita la extensión de los efectos, por lo tanto, por no ser la solicitud de extensión de jurisprudencia un medio de control ni un proceso judicial, no es posible abordar el estudio de fondo respecto de este nuevo elemento.3 Así la cosas, la Sala denegará la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 dentro del radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) solicitada por el señor Arley González Mancilla por no presentarse la igualdad fáctica y jurídica entre el caso bajo estudio y lo analizado en la sentencia de unificación, conforme lo señala el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala toma la siguiente DECISIÓN NEGAR LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 25000-2325-000-2006-07509-01 (0112-2009) con ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado, en la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Arley González Mancilla, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JORGE OCTAVIO RAMIREZ REMIREZ (E) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.

3 Audiencia conjunta de alegatos y decisión del 24 de noviembre del 2014, Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entidad convocada SENA, dentro de los expedientes con numero interno: 2186-2012, 2201-2012, 2264-2012, 2428-2012, 2594-2012, 26072012, 2611-2012, 2738-2012, 2743-2012, 2782-2012, 2417-2012, 2851-2012 y 2255-2012, C.P. Luis Rafael Vergara.