CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00764-00(2534-12)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO – Patrullero de la Policía Nacional / CONDUCTA – Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL – Marco normativo / DERECHO DISCIPLINARIO Y EL PENAL - Existen importantes diferencias / OPERADORES DISCIPLINARIOS - Conducta imputaba era la de ausentarse del sitio donde prestaba el servicio y no por el abandono del lugar de facción / DEBIDO PROCESO Y LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA – No vulnerado En conclusión, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta sino que se manifiesta a su vez en tres principios: (i) reserva de ley, (ii) tipicidad y (iii) lex praevia. De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales expuestos, esta Corporación encuentra que las afirmaciones hechas por el demandante como violatorias del derecho fundamental al debido proceso no tienen sustento fáctico ni normativo, por lo menos por las siguientes tres razones: i) en la instancia disciplinaria, la defensa nunca cuestionó la validez de los conceptos y mucho menos de la idoneidad profesional de los médicos que los rindieron; ii) la parte demandada pretende colocar en entre dicho la idoneidad de los profesionales que emitieron su opinión sobre la salud mental del señor Correa y que concluyeron que este no sufrió ninguna alteración mental que justificara su conducta, sin aportar ninguna prueba sobre sus afirmaciones, sino únicamente con conjeturas sobre dicha idoneidad; y iii) en instancia judicial, el Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencia Forenses, por intermedio del médico especialista en psiquiatría, doctor Omar de la Hoz, rindió concepto que permite concluir que no existió ninguna alteración mental por parte del demandante que permita justificar su conducta, en dicho dictamen se concluye: «Para el momento de la conducta investigada, el examinado JAVIER HERNANDO CORREA GARZÓN, no presentó alteraciones nosológicas que correspondieran a un trastorno mental desde la perspectiva de lo forense, que le impidiera comprender y determinarse […]». Es decir, que este último coincide con los conceptos anteriores en lo referente a que el demandante no sufrió ninguna alteración mental y por tal razón, la pretendida falta de idoneidad de los profesionales que emitieron los conceptos en el mismo sentido, alegada por la parte demandante, queda sin sustento. Asimismo, se observa que en lo referente al procedimiento disciplinario y el respeto de las ritualidades propias del debido proceso, se brindó la garantía y oportunidad para ejercer el derecho de audiencia y contradicción de los disciplinados, se respetaron todas las etapas procesales de apertura, pliego de cargos y decisión, se concedieron los recursos de ley, se hizo una valoración sistemática del material probatorio y se respetó el principio de legalidad, en especial, porque el cargo disciplinario por el cual se sancionó al demandante es claro, preciso, específico y se fundamenta en la ley aplicable. FALSA MOTIVACIÓN - Error en la apreciación y valoración de la prueba / VALORACIÓN PROBATORIA – Sana Critica / TESTIMONIOSResponsabilidad imputada / MATERIAL PROBATORIO - Debidamente evaluado y valorado

[E]n atención al sistema de la sana crítica y en especial, en aplicación de los principios de la lógica de identidad, no contradicción y tercero excluido, esta Corporación encuentra que del testimonio del comandante Hugo Ferney Arenas, los informes rendidos por los médicos Rafael Hernando Salamanca Rodríguez y Omar de la Hoz Matamoros, así como de la versión libre del señor Javier Correa, se debe concluir, como efectivamente lo dedujo la primera y segunda instancias disciplinarias, la responsabilidad endilgada al señor Correa, referente a la conducta de ausentarse del sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada o causal de inimputabilidad, violando con este actuar el deber previsto en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Por lo expuesto, esta Sala considera que el cargo de falsa motivación por indebida valoración probatoria no está llamado a prosperar, en razón a que en la investigación disciplinaria existe suficiente material probatorio que fue debidamente evaluado y valorado tanto por la primera como la segunda instancias disciplinarias, y del cual razonablemente debía concluirse la responsabilidad del demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 31 NUMERAL 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00764-00(2534-12)

Actor: JAVIER HERNANDO CORREA GARZÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Temas : Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad; violación del debido proceso Actuación : Sentencia (única instancia) Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 429-456). El señor Javier Hernando Correa Garzón junto con algunos familiares, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 1.2 Pretensiones (ff. 330-331). Se declare la nulidad del acto administrativo complejo, compuesto por las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas el 11 y 20 de octubre de 2006, respectivamente, por medio de las cuales se impuso la sanción al demandante de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años; así como de la Resolución 6290 de 27 de diciembre de 2006, con la cual se ejecuta la sanción; todas ellas proferidas por la Policía Nacional.

2 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba, o a

otro de igual o superior jerarquía, pero de funciones afines al que tenía en el momento de producirse su retiro, con respeto de los ascensos a los que por antigüedad tendría derecho; ii) se ordene el pago de salarios, sueldos, primas legales, extralegales, convencionales, bonificaciones, vacaciones, reajustes o aumentos de sueldos y descuentos de la caja promotora de vivienda militar y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir y que le correspondían desde la fecha de su retiro hasta que se produzca su reintegro al servicio activo y pago efectivo; iii) se ordene el pago a favor del señor Correa Garzón de los gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos y demás que requirió durante el tiempo que estuvo retirado de la entidad demandada; iv) para efectos legales relacionados con las prestaciones sociales se ordene que no ha existido solución de continuidad; v) el pago de perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; vi) el pago de perjuicios por las condiciones de existencia equivalentes a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes; vii) el pago de abogados, de acuerdo con el tope máximo permitido en la tarifa de honorarios de profesionales del derecho, contenidos en la Resolución 1 de 26 de junio de 2007; viii) por modalidad de pago emergente equivalentes a: a) 3 millones por concepto de abogado en el proceso penal que se adelantó en el juzgado 178 de instrucción penal militar; b) 1 millón de pesos por concepto de abogado por la demanda

administrativa; c) 210.000 que fueron cancelados por el demandante por concepto de depósitos judiciales; y d) 2.500.000 correspondiente a la venta de una moto Yamaha. 1.3 Fundamentos fácticos. Refiere el apoderado que el demandante ingresó como patrullero a la Policía Nacional desde el 22 de diciembre de 2002 hasta el 27 de diciembre de 2006, fecha en la cual fue retirado mediante Resolución 6290 . Sostiene que el 15 de julio de 2006, el mayor Jorge Enrique Morán Caicedo rinde informe por el presunto abandono de puesto o facción del señor Javier Hernando Correa Garzón. Afirma que el proceso penal correspondió al juzgado 178 de instrucción penal militar del departamento de Policía del Meta, quien mediante auto interlocutorio de 10 de septiembre de 2007 cesa el procedimiento a favor del señor Correa Garzón, por considerar que la conducta enrostrada de abandono del puesto no se había configurado. Agrega que debido a su destitución y a la falta de ingresos económicos, el demandante se vio en la obligación de vender su motocicleta de marca Yamaha RYS 115, modelo 2002. 3 1.4 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria. La Policía Nacional ordena investigación disciplinaria contra d¡el demandante por los hechos relacionados con que «[…] el 15 de Julio de 2005 a las 4:30 horas, el patrullero CORREA GARZÓN JAVIER HERNANDO, perteneciente a la tercera sección del Escuadrón Móvil de Carabineros No. 18 encargada del proceso de erradicación manual de cultivos ilícitos en la

jurisdicción de Vista Hermosa, quien dejó abandonado puesto y sitio de facción al igual que el fúsil, material de guerra y uniformes en la base de patrulla, según lo informado por el señor capitán BILLY FERNANDO BUSTOS AGUDELO Comandante del distrito mediante polígama No. 005 del 150706, lo último que realizó el patrullero fue servicio de centinela de las 23:00 a las 01:00 horas, desconociéndose los motivos, lugar de ubicación y actividades que esté realizando. Los mismos hechos antes descritos son informados por el señor TE. HUGO FERNEY OSORIO en su informe de fecha 15 de Julio de 2006 ante la Oficina de Control Disciplinario Interno, en su calidad de comandante de la Tercera Sección del EMCAR 18». 1.5 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El apoderado cita como normas violadas por los actos administrativos demandados, el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 48, 51, 90 y 125 de la Constitución Política, las Leyes 734 de 2002, 1015 de 2006 y 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la Resolución 9857 de 1992. El demandante aduce la ilegalidad de los actos administrativos, por cuatro razones, así: i) los actos demandados vulneran los artículos 4 y 5 de la Ley 1015 de 2006, porque la conducta endilgada al demandante fue desplegada en momentos en que este no estaba en cumplimiento de ningún deber funcional,

pues él se encontraba en su tiempo libre pero en disponibilidad, es decir, ya se había retirado del servicio, tal y como lo concluyó en su decisión de preclusión el juez 178 de instrucción penal militar; ii) se violó el debido proceso y específicamente el derecho de defensa, en razón a que los operadores jurídicos debieron haber acudido a un perito psiquiatra para determinar el estado mental del demandante y no basarse en el concepto emitido por el doctor Salamanca Rodríguez, porque dicho informe es contradictorio y además no se encuentra probado que este profesional sea psiquiatra, pese a que trabaja en el departamento de psiquiatría de la Policía Nacional; iii) los actos demandados son una expresión de falsa motivación porque realizan una indebida y contradictoria valoración probatoria, pues con una pretendida aplicación del sistema de la sana crítica y las reglas de la experiencia quiere hacer ver un estado de coherencia, que según la interpretación del apoderado, era inexistente en el patrullero en el momento de los hechos; y iv) los funcionarios desviaron sus funciones al haber adoptado como propias las manifestaciones realizadas por el doctor Salamanca Rodríguez. 4 1.6 Contestación de la demanda: 1.6.1 Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional (ff. 476-488). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opone a todas las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) el demandante no identifica de manera concreta los hechos que fundamentan la demanda, con lo cual busca que el juez administrativo realice una revisión integral y oficiosa de toda la actuación disciplinaria, situación que es contraria al control especial y

restrictivo de esta clase de actos administrativos; ii) no existe indebida valoración probatoria en los actos acusados, pues de la lectura de las decisiones demandadas se puede observar que abunda un análisis integral de todos los elementos probatorios recolectados; y iii) no existió violación del debido proceso ni del derecho de defensa, pues los dictámenes periciales se rindieron por profesionales de la psicología y la psiquiatría, que se hicieron bajo la gravedad de juramento. Además, sostiene que sobre dichos informes el demandante tuvo el derecho de contradicción, y por tal razón, no existe violación de derecho alguno al no haberse practicado una prueba de medicina legal que nunca se solicitó Finalmente, formula la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque en su criterio el demandante no explica el concepto de la violación. 1.7 Período probatorio (ff. 490-493). Mediante auto de 15 de enero de 2014, se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación. El demandante radicó solicitud de nulidad contra el auto de pruebas, que fue rechazado por improcedente. 1.8 Alegatos de conclusión (f. 534). Con proveído de 11 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público. 1.8.1 Parte demandada (ff.591-553). El apoderado de la Policía Nacional presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos de la contestación de la demanda. Solicita que sean denegadas las pretensiones de la

demanda. Adicionalmente, hace algunas reflexiones conceptuales sobre la naturaleza jurídica del procedimiento disciplinario, de los operadores disciplinarios y del régimen especial de la Policía Nacional. Finalmente, cita algunos apartes jurisprudenciales que considera deben ser tenidos en cuenta por el juez administrativo al momento de fallar. 1.8.3 Concepto del Ministerio Público (ff. 567-574). La procuraduría tercera 5 ante esta Corporación pidió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual reflexionó que: i) el hecho de una ruptura amorosa no justifica poner en peligro y abandonar el material de guerra, sin la debida custodia; ii) la actuación del demandante fue consiente y con libre autodeterminación; iii) los intentos del actor por socavar la credibilidad de los exámenes que le fueron practicados, quedó sin sustento porque el dictamen proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses coincidió con los diagnósticos anteriores; iv) en relación con la ilicitud sustancial de la conducta, manifiesta que la ausencia no se limita al lugar de facción a la 1 p. m., sino que debe considerarse que la misión tenía carácter permanente, lo cual implicaba el concurso de todos los integrantes del escuadrón móvil de carabineros 18.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 20101 y 18 de mayo de 20112, este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en

única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales. 2.2Actos acusados. Decisión disciplinaria de primera instancia de 11 de octubre de 2006, proferida por la jefatura de la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional, por medio de la cual se destituye e inhabilita por 10 años al demandante. Decisión disciplinaria de segunda instancia de 20 de octubre de 2006, expedida por el inspector delegado regional siete de la Policía Nacional, en el que se confirma la decisión de primera instancia. Resolución 6290 de 27 de diciembre de 2006, emitida por la dirección general de la Policía Nacional, con la cual se ejecuta la sanción disciplinaria. 2.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, de conformidad con 1 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, expediente: 2010-00163-00 (1203-10), magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, expediente: 2010-00020-00 (0145-10), magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

6 lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia. 2.4Pruebas relevantes. El procedimiento disciplinario. i) El 6 de octubre de 2006, el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional abrió investigación disciplinaria contra el demandante. ii) Al señor Javier Hernando Correa Garzón se le formuló el siguiente cargo único, como violatorio del numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006: […] El señor Patrullero CORREA GARZÓN JAVIER HERNANDO, el 15 de Julio de 2006, encontrándose adscrito al Escuadrón Móvil de Carabineros No. 18, e integraba la tercera sección de dicha unidad policial, en misión del servicio ordenada por el Comando del Departamento de Policía Meta, mediante orden de marcha sin número de fecha 9 de julio de 2006, para la vigilancia y seguridad en el proceso de erradicación manual de cultivos ilícitos en jurisdicción del municipio de Villa hermosa, presuntamente sin contar con autorización o permiso de sus superiores, decidió abandonar la sección (base de patrullaje) que se encontraba en la vereda La Horqueta (caserío); aprovechó el tiempo después de haber prestado servicio hasta las 01:00 horas, para dejar su fusil material de guerra y uniforme en el lugar de descanso y ausentarse del lugar donde prestaba sus servicios al parecer sin motivo ni causa justificada, novedad que fue verificada por el señor Capitán BUSTOS AGUDEL BILLY FERNANDO Comandante del EMCAR 18 y TE. HUGO FERNEY OSORIO, a las 04:30 horas, cuando

debía formar el personal para empezar el desplazamiento hacia los cultivos. […] (sic para toda la cita) 2.5 Excepción de ineptitud de la demanda. Se impone el estudio del medio exceptivo de inepta demanda, el cual podría tener la virtualidad jurídica de comprometer la procedibilidad de la acción. Sobre la excepción de ineptitud de la demanda, considera el apoderado de la Policía Nacional que esta no cumple los presupuestos del artículo 137 del CCA, en especial en lo referente al concepto de la violación, ello en razón a que en este apartado del escrito introductorio se hacen reproches a las normas que estima vulneradas, sin que se explique los fundamentos de hecho y de derecho. En reciente jurisprudencia esta misma sección3 ha sostenido que solo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente: 250002325000201201393 01 (2370-2015), magistrado ponente: William Hernández Gómez. 7 demanda» en dos eventos: i) «la falta de cualquiera de los requisitos formales» o ii) «por la indebida acumulación de pretensiones». Como consecuencia de lo anterior, se ha aclarado que en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil, reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. En el presente caso, la excepción que propuso el apoderado de la Policía

Nacional hace referencia al primero de los eventos arriba enunciados, es decir, a la falta de uno de los requisitos formales establecidos por el artículo 137 del CCA, toda vez que considera que la demanda no cumple el numeral 4 de dicho artículo, pues en su criterio el apartado del concepto de la violación de la demanda no explica las razones por las cuales el acto administrativo es ilegal. Frente a esta excepción, la Sala encuentra que no le asiste razón a la parte demandada, ello en atención a que una vez analizada la demanda y en especial el capítulo concerniente al concepto de la violación, se evidencia que esta sí colma los requisitos formales del artículo 137 del CCA, en especial porque en el mencionado apartado se establecen de manera clara y precisa cuatro argumentos jurídicos por los cuales el demandante considera que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. Por lo expuesto, la Sala estima que resulta procedente el estudio de fondo del asunto. 2.6 Caso concreto relativo al problema jurídico planteado. En lo que sigue se estudiarán los argumentos expuestos en la demanda, la contestación y el concepto del Ministerio Público, que serán agrupados en tres temas, así: i) se verificará si los actos demandado vulneran los artículos 4 y 5 de la Ley 1015 de 2006, y si es cierto, como lo expone el apoderado de la parte demandante, que la conducta endilgada a su representado fue desplegada en momentos en que este no estaba cumpliendo ningún deber funcional porque se encontraba gozando de su tiempo libre, tal y como lo concluyó en su decisión de preclusión el juez 178 de instrucción penal militar; ii) se analizará si en el

presente caso, los actos demandados violaron el debido proceso y específicamente el derecho de defensa, por el hecho de que los operadores disciplinarios basaron su decisión en el concepto emitido por el doctor Salamanca Rodríguez y no solicitaron un peritaje al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forenses y además, sí esta circunstancia puede ser considerada desviación de poder; y iii) por último, se examinará sí los actos demandados son una expresión de falsa motivación por indebida y 8 contradictoria valoración probatoria. 2.6.1 Marco normativo -régimen disciplinario de la Policía Nacional. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Constitución Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios de la misma «… el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique. Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta

normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002 en el aspecto procedimental. 2.6.2 Presunta vulneración de los artículos 4 y 5 de la Ley 1015 de 2006. Frente a la presunta vulneración de los artículos 4 y 5 de la Ley 1015 de 2006, y a la pretendida antijuridicidad de la conducta endilgada al demandante, en razón a que según su apoderado esta fue desplegada en momentos en que este no estaba cumpliendo ningún deber funcional porque se encontraba gozando de su tiempo libre pero en disponibilidad, tal y como lo concluyó en su decisión de preclusión el juez 178 de instrucción penal militar; en primer lugar, debe señalarse que el artículo 124 de la Ley 522 de 1992 (Código Penal Militar vigente a la fecha de los hechos) definía el abandono de puesto en los siguientes términos: ABANDONO DE PUESTO.- El que estando en facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas incurrirá en arresto de uno (1) a tres años. En concordancia con lo anterior y como lo manifiesta el demandante, en decisión de 10 de septiembre de 2007, el juzgado 178 de instrucción penal militar decidió cesar el procedimiento seguido contra el señor Javier Hernando Correa Garzón, por el delito de abandono de puesto, consagrado en el artículo 124 de Código Penal Militar, con el siguiente argumento:

En el caso objeto de estudio se le endilga al procesado haber hecho abandono de 9 su puesto, no obstante se vislumbra que si bien el patrullero CORREA debía estar en el sitio donde pernoctaba todo el grupo del EMCAR a la hora de los hechos ya no tenía asignada ninguna función específica, ni prestaba un turno o servicio, por cuanto este ya lo había finalizado, tal y como se confirma a través del informe suscrito por el Mayor MORÁN de la novedad acaecida quien manifiesta de forma escrita que el procesado ya había finalizado el turno. Por otro lado, los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia, encontraron responsable disciplinariamente al demandante a título doloso, por haber cometido la falta prescrita en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que a la letra dispone: ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada.

Sobre dicha acusación, desde el fallo de primera instancia, el operador disciplinario precisó sobre el objeto mismo de la investigación lo siguiente: El despacho le aclara al investigado, en virtud a que el tipo disciplinario contempla dos formas de comisión de la conducta, que la falta que se le atribuye es ausentarse del sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada. En consecuencia, para analizar el cargo de la demanda, se tiene que destacar que la jurisprudencia constitucional ha precisado4 que entre el derecho disciplinario y el penal existen importantes diferencias5, derivadas

fundamentalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina, sobre el particular se ha considerado: Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. “Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas 4 Corte Constitucional, sentencias C-194-1995, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo y sentencia C-618-1997, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 5 Respecto de las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario, la jurisprudencia ha determinado básicamente las siguientes: (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios.

10 similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.6 En razón a la diferencia existente entre la finalidad del derecho disciplinario y el derecho penal, no es extraño que la misma conducta de un servidor público que da origen de manera simultánea a investigaciones de estos dos tipos de responsabilidades resulte con decisiones disímiles (condenatoria y absolutoria). En el caso concreto se encuentra que el tipo penal consagrado en el artículo 124 de la Ley 522 de 1992, es más restringido que la conducta disciplinaria consagrada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, de allí la diferencia en el resultado de las investigaciones.

En este sentido, es necesario destacar que la conducta penal del artículo 124 del Código Penal Militar circunscribe el delito únicamente a la acción de que «El que estando en facción o de servicio abandone» y la conducta disciplinaria tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 se refiere a