CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2012-00928-00(2797-12)-2017

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – No es posible determinar la violación de la norma con la simple confrontación del acto demandado Con base en lo anterior, en el caso concreto, el demandante fundó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos por medio de los cuales la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reanudó el concurso de méritos suspendido por virtud de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, en que la medida es necesaria por razones de interés público en atención al impacto económico que el desarrollo del proceso de selección genera para el Estado, además por los recursos que se deberían invertir con ocasión de las demandas de los aspirantes cuyos derechos se ven vulnerados por las razones expuestas en el libelo introductor, y con el fin de impedir que los efectos de la sentencia sean nugatorios. No es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados porque, luego de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda y las pruebas aportadas, no es posible determinar su violación en esta etapa del proceso.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 231 DE LA LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00928-00(2797-12)

Actor: SAID GARCÍA SUÁREZ.

Demandado: NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora en el escrito de demanda. ANTECEDENTES El señor Said García Suárez solicitó el decreto de medida cautelar negativa consistente en la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación: - Acuerdo 01 del 22 de enero de 2009 «por medio del cual se aplazan las pruebas escritas para las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 0102008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008». - Acuerdo 02 del 8 de febrero de 2009 «por medio del cual se determina la ponderación para la prueba de valoración de la hoja de vida dentro de las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 0062008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008». - Acuerdo 05 de 2010 por medio del cual se ordenó lo siguiente:

«ARTÍCULO 1. Establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera (convocatoria Nº. 001 a 015 de 2008). ARTÍCULO 2. Declarar que los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el acto legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimientos realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias Nº. 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia, para proveer los mismos se dispone convocar a una nueva prueba de conocimientos. ARTÍCULO 3. Disponer que los puntajes obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo Nº. 001 de 2008, respecto al cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el Registro Provisional de Elegibles, publicado mediante los Acuerdos Nos. 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto, siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos y en tal sentido los recursos interpuestos por estos no serán resueltos. ARTÍCULO 4. Que por lo anterior, el Registro Provisional de Elegibles que se publicará dentro de las convocatorias Nos. 001 a 015 de 2008, únicamente servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de

inscripción extraordinaria en carrera administrativa.» - Acuerdo 01 de enero de 2012 «por el cual se modifica el Acuerdo 005 del 10 de diciembre de 2010». - Acuerdo 03 de 2012 «por medio del cual se incorpora la lista de aspirantes convocados a presentar prueba de conocimientos dentro de la reanudación del proceso de selección para proveer cargos de carrera de que tratan las Convocatorias 01 a 015 de 2008». - Acta 120 del 19 de mayo de 2009, de sesión extraordinaria en donde se analizó el tema de la inscripción extraordinaria en carrera administrativa y la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008. - Acta 195 del 20 de septiembre de 2010, en donde el Comité informó sobre el estudio de planta que se efectuó para establecer los servidores cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, concluyó el análisis de conveniencia y oportunidad del proyecto-pliego de condiciones del concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera 2008, tomó decisiones respecto a las solicitudes de valoración de las hojas de vida para efectos de la reclasificación en el concurso del Área de Fiscalías, estudió el proyecto de reglamento para la elección de evaluadores y calificadores y los casos de participantes del concurso de 1994 a quienes se les autorizó la inscripción en el «RUIC» en el cargo de Asistente Judicial II. - Acta 236 del 24 de octubre de 2011, en la cual se analizó y aprobó el concepto que profirió el Instituto de Aplicación Pedagógica – IDAP. - Acta 240 del 12 de enero de 2012, en la cual los miembros de la

Comisión Nacional de Administración de la Carrera discutieron sobre la modificación del Acuerdo 005 de 2010, aprobaron en su integridad el articulado propuesto y se examinó el tema de la ampliación del término para solicitar la aplicación del contenido del Acto Legislativo 04 de 2011. - Listado de citación a examen por orden ascendente de cédula de octubre de 2012. - Aviso de reanudación del concurso de méritos de las Convocatorias 01 a 15 de 2008, del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación y del cronograma para la continuación y culminación del proceso de selección. - Convocatorias números 01 a 015 de 2008, por medio de los cuales se reanudó el concurso de méritos del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación. Como fundamento de su solicitud, expuso los siguientes argumentos:

1. Manifestó que sería más gravoso para el interés público negar la medida en consideración a que el Estado se vería sometido a un gran número de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de los aspirantes cuyos intereses se han visto perjudicados, situación que generaría un altísimo impacto en la «contingencia judicial de la

Nación».

2. Igualmente indicó que con la solicitud se persigue la protección del interés público y la preservación del orden económico de la Nación, que se vería gravemente amenazado al permitir que se realice una inversión millonaria en la elaboración de un concurso que vulnera los derechos de los aspirantes y que implicaría para el Estado una doble erogación presupuestal representada en la «contingencia judicial» y

en el valor a cancelar por la ejecución del proceso de selección.

3. Adicionalmente, señaló que de no otorgarse la medida cautelar los efectos de la sentencia serían nugatorios tanto para la Nación como para los aspirantes al concurso, dado que la decisión que se pronuncie de manera definitiva se dictaría mucho tiempo después a la lesión que se generaría con el mismo.

4. En relación con el sustento de las normas que invocó como violadas, en el libelo introductor afirmó que a través de los actos demandados se vulneran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como los derechos a la no discriminación, igualdad y

trabajo, toda vez que la Comisión de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación restringió de manera unilateral la participación abierta al concurso de méritos, pues generó la posibilidad de continuar en el proceso solo para algunas personas basada en actos legislativos que ya fueron declarados inexequibles y no estableció reglas claras frente a la situación real de quienes aspiraron y forman parte del concurso.

5. Del mismo modo, manifestó que la Fiscalía General de la Nación desconoció que el concurso debía ser suspendido temporalmente para quienes fueron cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, pues permitió que presentaran pruebas para los 980 cargos, en contravía de lo ordenado por dicho acto.

6. Adicionalmente, expresó que se vulneró el derecho al trabajo respecto de todos los aspirantes al concurso de méritos abierto mediante las Convocatorias 01 a 015 de 2008, el cual, de entrada, está viciado por la disponibilidad parcial de plazas a ocupar, que

como se prueba con los estudios previos arrojó un total de 1716 cargos, las que luego se redujeron a 980 y con posterioridad a 736 y finalmente se ampliaron a 1024.

7. Finalmente, afirmó que no se garantiza el principio de confianza legítima de los aspirantes a ocupar cargos en la Fiscalía General de la Nación, pues los acuerdos demandados generan unos derechos para algunas personas sin sustento legal, y permitieron que algunos participantes presentaran pruebas 3 años después que los demás, generando con ello una desigualdad sustancial dentro del concurso.

Por auto del 2 de mayo de 2014 se corrió traslado de la solicitud de medida provisional a la parte demandada. Mediante escrito presentado dentro del término concedido1 la Fiscalía General de la Nación se opuso a la solicitud de medida cautelar por considerar que no cumple con las exigencias de que tratan los artículos 231, 232 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues el accionante no explica cuáles son las normas de derecho superior que se ven afectadas, ni el daño irreparable que se causa al mantener en el ordenamiento los actos demandados. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2292 y 2303 del CPACA, el despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de los Acuerdos 01 de 2009, 02 de 2009, 05 de 2010, 01 de 2012, 03 de 2012, las Actas 120 de 2009, 195 de 2010, 236 de 2011, 240 de 2012, el Listado de citación a examen por orden

ascendente de cédula, el aviso de reanudación del concurso de méritos de las Convocatorias 01 a 015 de 2008 del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación y el Cronograma para la continuación y culminación del proceso de selección – Convocatorias 01 a 015 de 2008. Se niega la solicitud de suspensión provisional El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto 1 Ff. 38 y 39 del cuaderno de suspensión provisional. 2 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]. 3 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […] administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Con base en lo anterior, en el caso concreto, el demandante fundó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos por medio de los cuales la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reanudó el concurso de méritos suspendido por virtud de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, en que la medida es necesaria por razones de interés público en atención al impacto económico que el desarrollo del proceso de selección genera para el Estado, además por los recursos que se deberían invertir con ocasión de las demandas de los aspirantes cuyos derechos se ven vulnerados por las razones expuestas en el libelo introductor, y con el fin de impedir que los efectos de la sentencia sean nugatorios. Las normas invocadas en la demanda como vulneradas, son: los artículos 2-2, 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y

Culturales y los artículos 1, 2, 13, 25, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política. El despacho no advierte en esta etapa trasgresión de los derechos de algunos de los beneficiarios del Acto Legislativo 01 de 2008 deprecado en la demanda, por las razones que pasan a explicarse. Al respecto, es preciso señalar que después de que se inició el concurso, se dio la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos 01 de 2008 y 04 de 2011, por lo que la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación procedió a expedir los actos demandados con fundamento en la Ley 938 de 2004, los cuales, prima facie, obedecen al nuevo contexto normativo y fáctico que implicó la modificación de las condiciones para acceder a los cargos que se ofertaron en la entidad. En principio, el despacho no encuentra que con la expedición de los actos acusados surgiera alguna situación de desventaja o desigualdad para los participantes como lo afirma el demandante, pues, por el contrario, la entidad llamó a presentar la prueba de conocimientos a aquellos aspirantes que no lo habían hecho porque eran beneficiarios del Acto Legislativo 01 de 2008, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009, y así garantizar las condiciones de igualdad para quienes buscan a acceder a un cargo público en la Fiscalía General de la Nación. En efecto, la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 había llevado a que el proceso de selección que se inició para proveer 1716 empleos del Área

Administrativa y Financiera de la entidad se redujera a 980, por tal razón, luego del pronunciamiento de inexequibilidad anteriormente mencionado, el concurso fue modificado para permitir la participación respecto de los 736 cargos que desempeñaban los servidores públicos que, en su momento, fueron beneficiados por dicho acto reformatorio de la Constitución Política y que se hubieran inscrito en las Convocatorias 01 a la 015 de 2008, de manera que pudieran participar de las etapas y pruebas contempladas por aquellas.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados porque, luego de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda y las pruebas aportadas, no es posible determinar su violación en esta etapa del proceso.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Deniéguese la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 01 de 2009, 02 de 2009, 05 de 2010, 01 de 2012, 03 de 2012, las Actas 120 de 2009, 195 de 2010, 236 de 2011, 240 de 2012, el Listado de citación a examen por orden ascendente de cédula, el aviso de reanudación del concurso de méritos de las Convocatorias 01 a 015 de 2008 del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación y el Cronograma para la continuación y culminación del proceso de selección – Convocatorias 01 a 015 de 2008. Notifíquese y cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG