CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00085-00(0199-13)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Causal 5 / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - No es una tercera instancia La sustentación del recurso de apelación, como el fallo del Tribunal versaron sobre el asunto que el demandante pretende invocar como causal de nulidad originada en la sentencia, lo que indica que el recurrente en sus argumentos busca hacer uso del recurso extraordinario de revisión como si se tratara de una tercera instancia, lo que no es procedente. NOTA DE RELATORÍA: Alcance de la causal 5 del recurso extraordinario de revisión, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de mayo de 1998, expediente, REV-93, consejero Ponente Mario Alario Méndez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00085-00(0199-13)

Actor: ROSARIO DE JESÚS TIRADO BENÍTEZ Demandado: ROSARIO DE JESÚS TIRADO BENÍTEZ Recurso extraordinario de revisión Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apoderado

de la señora Rosario de Jesús Tirado Benítez, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se confirmó la sentencia del 22 de febrero de 2011 emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1.Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Rosario de Jesús Tirado Benítez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA interpuso demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a obtener la nulidad del Decreto 299 de 31 de diciembre de 2003, por medio del cual se suprimió la Contraloría Municipal de Sincelejo y se ordenó su liquidación, lo cual conllevó la desvinculación del cargo de secretaría ejecutiva de la mencionada entidad a la demandante. En el escrito de la demanda, la parte actora adujo que se presentó un falso raciocinio en la sentencia recurrida lo cual la vicia de nulidad, al pretender justificar el actuar de la entidad demandada al suprimir la Contraloría municipal, basada en la Ley 617 del 2000, pues si bien esta norma ordenó la supresión de dichos entes, no autorizó la omisión del procedimiento legal y del debido proceso lo cual no era susceptible de ser modificado 1.2. Sentencia de primera instancia 1 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sucre mediante sentencia del 22 de febrero de 2011 negó las súplicas de la demanda en los siguientes

términos: Concluyó que no existió intromisión de las funciones constitucionales y la violación al procedimiento legal por parte del alcalde de Sincelejo, ni desconocimiento al Concejo de este territorio relacionado con la expedición del decreto por medio del cual se ordenó la liquidación de la Contraloría municipal, pues fue la Ley 617 de 2000, en su artículo 21, la que ordenó la supresión de las contralorías de categorías tercera en adelante, y teniendo en cuenta que a partir del 1 de enero de 2004 el municipio de Sincelejo adoptó la categoría cuarta, por disposición legal, debió desaparecer la entidad referenciada. 1.3. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión2. 1 Folios 1 al 13.del cuaderno del recurso de apelación 2 Folio 55 al 68 del cuaderno del recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 15 de diciembre de 20113, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; precisó que con la expedición del acto cuya nulidad se solicita no se desconocieron normas constitucionales y legales, lo anterior, en el entendido que solamente se trató de una ejecución sobre una decisión adoptada por el órgano Legislativo en la Ley 617 de 2000, que terminó con la existencia de las contralorías en municipios de cuarta categoría. 1.4. Del recurso de revisión La señora Rosario de Jesús Tirado Benítez, a través de apoderado y en ejercicio

del recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo solicitó que se infirme la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011, por medio de la cual se confirmó la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que, a su vez, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que la accionante pretendía el reintegro al cargo del que fue desvinculada, producto de la supresión de la Contraloría Municipal de Sincelejo. En el escrito de la demanda, la parte actora adujo que se presentó un falso raciocinio en la sentencia recurrida que la vicia de nulidad, al pretender justificar el actuar de la entidad demandada de suprimir la Contraloría Municipal, basada en la Ley 617 del 2000, pues si bien esta norma ordenó la supresión de dichos entes, no autorizó la omisión del procedimiento legal y del debido proceso lo cual no era susceptible de ser modificado, esto es, contar con la aprobación del Concejo. 1.4.1. Contestación al recurso El municipio de Sincelejo, no contestó el recurso de revisión.4

2. Consideraciones 2.1. Competencia La demanda en ejercicio del recurso de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta el 16 de julio de 2012, es decir, en vigencia del Código de 3 Folio 55 al 68 del cuaderno del recurso extraordinario

4Folio 47 del cuaderno del recurso extraordinario. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, motivo por el

cual esta Corporación es competente para conocerlo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibidem6. Atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 20037. Así las cosas, y pese a que en el libelo se aludió a la causal prevista en el artículo 188, numeral 6, del Código Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión se analizará en el marco de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la demanda se presentó en vigencia de dicha norma y, por ende, el análisis se circunscribirá a la causal establecida en el artículo 250, numeral 5, de esta disposición. 2.1.1. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo indicado en el artículo 251 del CPACA puesto que la sentencia recurrida es de 15 de diciembre de 2011, la cual quedo ejecutoriada el 24 de enero de 2012 y el correspondiente escrito contentivo del recurso fue radicado el 16 de julio de 2012. (Ff.1-5). 5 El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 6 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los

Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 7 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si se configura la causal de revisión contenida en el artículo 250, numeral 5, del CPACA, y, en caso de que prospere, determinar si procede la revocatoria de la sentencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. 2.2.1. Alcances del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 2488 y siguientes del CPACA, es un mecanismo de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por «la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la

demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley»9. Según lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA las providencias susceptibles del recurso extraordinario de revisión son las dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) por los tribunales administrativos; y, ii) por los jueces administrativos en primera o segunda instancia, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso. Para su formulación debe atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 y para ello el recurrente deberá explicar con claridad y justificar la causal o las causales en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias10. 8 EL recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriada dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos 9 Expediente 2016-0070-00 consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro 10 El artículo 250 establece las causales de revisión en los siguientes términos: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.

Sobre el particular, esta corporación ha señalado que la «técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que prescinda de elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se tratara de una nueva instancia. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia».11

De lo anterior, se tiene que tal mecanismo no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico o provocar una interpretación anexa de las normas sometidas al caso particular. Por el contrario, las falencias en la valoración probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son ajenos al recurso de revisión pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.12 2.2.2. La causal de revisión invocada La causal de revisión invocada por la parte actora corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA que señala:

Son causales de revisión:

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

Esta causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta corporación, que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juicio de revisión se convierta en una tercera instancia. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo13 fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual señaló lo siguiente: 11 Ibidem 12 Sentencia del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 13? Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de mayo de 1998, expediente, REV-93, consejero Ponente Mario Alario Méndez la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la

disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. En un pronunciamiento posterior, precisó: Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a

determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida. Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

3. Caso concreto

La señora Rosario de Jesús Tirado Benítez solicitó se declare la prosperidad de la causal invocada14, al precisar que se está desconociendo por parte del fallador de primera y segunda instancia el cumplimiento del debido proceso relacionado con la supresión de la Contraloría de Sincelejo, ya que de acuerdo a lo establecido en la Ley 617 de 2000, para la toma de esta decisión se debió contar con la orden expresa del Concejo. Sobre el particular, se tiene que esta corporación en un asunto de similares contornos, ha señalado que «esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el segundo, en que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia»15 De acuerdo a lo manifestado, se tiene que el presupuesto de carácter objetivo se encuentra claramente satisfecho, en razón a que en el caso analizado, la sentencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, de tal manera que contra él no procede un juicio ordinario posterior. Respecto del presupuesto de carácter subjetivo, es necesario realizar las siguientes precisiones: La parte actora en el recurso extraordinario de revisión hizo consistir la procedencia de la causal de revisión, en el hecho de que la nulidad invocada se sustenta en lo expresado en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia,

donde se manifestó que por existir mandato legal establecido en la Ley 617 de 2000, no era indispensable la intervención del Concejo de Sincelejo para dar la orden o autorización de supresión de la Contraloría municipal, vulnerando la Ley 136 de 1994, la cual en su artículo 32 atribuye a los Concejos la competencia de organizar la contraloría y dictar normas para su funcionamiento; por lo tanto, va en contra del procedimiento legal y las facultades conferidas a esa corporación. 14 Numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 15 Véase las sentencias del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y del 28 de septiembre de 2016, expediente 0452-15, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez El Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia de 15 de diciembre de 2011, realizó un análisis tendiente a determinar si al momento en que se expidió el acto administrativo por parte del Alcalde de Sincelejo, donde se ordenó la supresión de la Contraloría, este ejerció funciones que excedían su competencia, o si por el contrario al tratarse de una mandamiento legal, no era necesario contar con la aprobación del Concejo, es decir, se pronunció en torno a la materia de que se trata el recurso extraordinario de revisión. Así lo analizó esa Corporación: […] Con base en lo anteriormente expuesto, se concluye que con la expedición de la

norma cuya nulidad se solicita, no se desconocieron las normas constitucionales y legales invocadas, porque como ha quedado expresado, se trató simplemente de la ejecución de una decisión adoptada por el Órgano Legislativo en la Ley 617 de 2000, que terminó con la existencia de las contralorías en Municipios de cuarta categoría, por lo tanto se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. […] Así las cosas la Sala concluye que tanto la sustentación del recurso de apelación, como el fallo del Tribunal versaron sobre el asunto que el demandante pretende invocar como causal de nulidad originada en la sentencia, lo que indica que el recurrente en sus argumentos busca hacer uso del recurso extraordinario de revisión como si se tratara de una tercera instancia, lo que no es procedente. Esta Corporación, ha realizado varios pronunciamientos sobre esa improcedencia, en los que ha considerado: […] De lo expuesto se desprende que el recurso extraordinario de revisión no puede estar instituido para replantear el debate, mejorar la prueba o presentar los argumentos de modo más explícito u ordenado, o volver a discutir los problemas de fondo debatidos en el decurso del proceso; el recurso está fundado para discutir verdaderas anomalías que pudieron conducir al juez a un fallo erróneo o injusto, y para el caso en concreto. Es evidente que las motivaciones que dieron originen a la impugnación de la sentencia de 28 de febrero de 2014 ya fueron controvertidas anteriormente y por tal motivo la Sala no puede abordar el estudio a lugar, por cuanto que actuaría como

una nueva instancia y vulneraría la firmeza de las determinaciones judiciales recurridas. […]16 Igualmente la Sección Quinta del Consejo de Estado, Consejero Ponente Alberto Yepes, en sentencia del 16 de enero de 2017, con radicado 11001-03-28-00016 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00911-00(2786-14), Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 2016-00070-00, manifestó: […] Recuerda la Sección que el simple desacuerdo en la interpretación de una norma no puede ser desatado mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, pues de ser así se vulneraría la autonomía funcional de los jueces naturales, y se convertiría este medio de impugnación en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los operadores judiciales. […] En ese orden de ideas, no se configura la causal de nulidad invocada por la parte actora, al concluirse que no se demostró la vulneración de ningún procedimiento ni la configuración de ninguna causal de nulidad, que ocasione dejar sin efectos la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Sucre. De conformidad con lo expuesto, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión propuesto por la señora Rosario de Jesús Tirado Benítez, al encontrarse acreditado que los cargos expuestos se dirigen a controvertir un debate legalmente concluido que ya hizo tránsito a cosa juzgada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. DECLÁRASE infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Rosario de Jesús Tirado Benítez contra la sentencia de 15 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que confirmó la decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y archívese el recurso extraordinario. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

AEG.