CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00174-00(0419-13)-2017

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente. No es posible determinar la violación de la norma con la simple contratación del acto demandado En el presente caso la entidad demandante señaló que con la expedición de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012 la Superintendencia de Puertos y Transporte vulneró los artículos 125 y 130 de la Constitución Política referentes al sistema de carrera administrativa y, particularmente las facultades conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil por la Ley 909 de 2004 como responsable de la administración y vigilancia de las carreras especiales de los servidores públicos. (…) Con base en la razones expuestas, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, análisis que de hecho, constituye el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa al Despacho. No es procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, porque no es posible determinar en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 6036 DE 2012 (No Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00174-00(0419-13)

Actor: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELARSUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, por la cual «se ratifica la sujeción al sistema específico de carrera administrativa en la Superintendencia de Puertos y Transporte, en aplicación a lo preceptuado en el Decreto 775 de 2005 y su reglamentario 2929 de 2005 o normas que lo sustituyan, modifiquen o remplacen y se precisan unas competencias». Sustentó la solicitud de suspensión provisional con base en las siguientes razones:

1. Indicó que la resolución demandada es contraria a la Constitución y la ley por considerar que de conformidad con los artículos 125 y 130 de la Constitución Política y los artículos 3.º, 4.º, 7.º, 11.º y 12.º de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad responsable de la administración

y vigilancia de los sistemas generales y específicos de carrera de los servidores públicos. Por tanto, la Superintendencia de Puertos y Transporte a pesar de contar con un sistema específico de carrera contenido en el Decreto 775 de 2005 y su reglamentario 2929 de 2005, desconocen la dependencia y armonía que deben a la Ley 909 de 2004 y la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar el sistema específico de carrera que aplica la entidad, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C -1230 de 2005.

2. Así mismo la resolución demandada desconoce directamente las facultades conferidas por el artículo 130 de la Constitución Política a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 al desestimar la aplicación de la Circular CNSC 05 de 23 de julio de 2012, la cual, fue expedi1 Folios 50 a 59 del cuaderno principal.

da en ejercicio de su facultad de administrar y vigilar los sistemas de carrera y en la cual se impartieron directrices para un correcto uso de las figuras excepcionales de encargo y nombramientos de provisionales. PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Mediante auto de 29 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fls. 28-31). Superintendencia de Puertos y Transporte2. Consideró que no es procedente la medida cautelar toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 2005 analizó la constitucionalidad del

artículo 4.º de la Ley 909 de 2004 y no del Decreto Ley 775 de 2005 en el cual se fundamentó la resolución demandada. Indicó que a través de la sentencia C-471 del 23 de julio de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes de artículos del Decreto 775 de 2005. Por tanto, al momento de expedirse la resolución demandada contaba con la competencia para administrar y vigilar el sistema específico de la entidad, sin desconocer las facultades constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Finalmente, señaló que la Circular CNSC 05 de 23 de julio de 2012 fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado mediante providencia de 5 de mayo de 2014, dentro del proceso con el radicado 2566 de 2012, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, señaló que la entidad demandante so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia no puede atribuirse la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial. Ministerio de Transporte.3 Indicó que en el presente asunto no le asiste legitimación en la causa por pasiva porque a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por la cual se expidió el 2 Folios 41 a 48 del cuaderno que contiene la suspensión provisional 3 Folios 66 a 71 del cuaderno que contiene la suspensión provisional. Plan Nacional de Desarrollo, se dotó de personería jurídica a la Superintendencia de Puertos y Transporte y en esa medida tiene capacidad para actuar por sí misma. Señaló que la Circular CNSC 05 de 23 de julio de 2012 fue suspendida

provisionalmente por el Consejo de Estado a través de la providencia de 5 de mayo de 2014 y en consecuencia se debe atener a lo allí resuelto. Finalmente, arguyó que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-471 del 23 de julio de 2013 armonizó la interpretación del Decreto Ley 775 de 2005 con la Ley 909 de 2004 y declaró inexequibles algunas expresiones de las disposiciones demandadas. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte. Se niega la solicitud de suspensión provisional. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» 4 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes

de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En el presente caso la entidad demandante señaló que con la expedición de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012 la Superintendencia de Puertos y Transporte vulneró los artículos 125 y 130 de la Constitución Política referentes al sistema de carrera administrativa y, particularmente las facultades conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil por la Ley 909 de 2004 como responsable de la administración y vigilancia de las carreras especiales de los servidores públicos. Observa el Despacho que realizada la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como violadas, en principio no se evidencia la vulneración alegada que dé lugar a la suspensión, por las siguientes razones:

1. Si bien el artículo 4.º de la Ley 909 de 2004 indica que la competencia para

la vigilancia y administración de los sistemas específicos de carrera, como la que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y, que el parágrafo del mismo artículo indica que «[…] mientras se expiden las normas de los sistemas específicos de carrera administrativa para los empleados de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, para el personal científico y tecnológico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y para el personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley […]»; lo cierto es que a través del Decreto Ley 775 de 2005 y su Decreto reglamentario 2929 de 2005 (con base en los cuales se fundamentó la resolución demandada -fls 38-39-), se expidió el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, en los cuales se regularon entre otros aspectos, el ingreso, la permanencia y el retiro de sus funcionarios en encargo y nombramientos de provisionales.

2. Adicionalmente, en esta etapa del proceso no se cuentan con los elementos materiales probatorios para determinar si la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte desconoció la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para

administrar y vigilar el sistema específico de carrera que aplica la entidad demandada. Lo anterior, en razón a que es necesario interpretar y determinar el alcance,

entre otras, de las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional, toda vez que tiene incidencia en el sub lite: i) C-1230 de 29 de noviembre de 2005, que determinó las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la administración y vigilancia en los sistemas específicos de carrera administrativa con base en el artículo 4.º de la Ley 909 de 2004 y, ii) C-471 del 23 de julio de 2013, por la cual se declaró la inexequibilidad de algunos apartes de unos artículos del Decreto 775 de 2005, concretamente relacionados con las funciones de vigilancia y administración de las Superintendencias en sus respectivos sistemas específicos de carrera y sus implicaciones en el presente caso.

3. De otra parte, aunque la resolución demandada ordenó en su parte resolutiva: «[…] Desestimar la aplicación de la Circular CNSC No. 05 del 23 de julio de 2012, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o cualquier disposición que la sustituya, modifique o remplace […]» (f. 47) argumento invocado en la solicitud de suspensión; se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto de 5 de mayo de 20146, decretó la suspensión provisional de la Circular CNSC 05 de 23 de julio de 2012, por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil impartió directrices para un correcto uso de las figuras excepcionales de encargo y nombramientos de provisionales. Al respecto, señaló la mencionada providencia: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 5 de mayo de

2014, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, Expediente No.: 11001-03-25-000-2012-00795-00, No.

Interno: 2566-2012, Actor: Ivan Alexander Chinchilla Alarcón, Demandado: Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

«[…] De otra parte advierte el Despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil está la de para (sic) instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley. Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y su prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas. Por las razones que anteceden, se accederá la (sic) suspensión provisional solicitada. […]»

4. Así mismo, se debe estudiar el alcance de esta decisión junto con las sentencias de la Corte Constitucional anteriormente citadas toda vez que para este caso incidirá el análisis sobre si la Comisión Nacional del Servicio Civil desbordó el ámbito de sus competencias, especialmente la señalada en el ordinal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 que señala como función: «[…] Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de

las normas que regulan la carrera administrativa […]». Lo anterior, debido a

que el desconocimiento de la Circular CNSC 05 de 23 de julio de 2012, es uno de los argumentos de la demanda y de la solicitud de suspensión. Con base en la razones expuestas, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, análisis que de hecho, constituye el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa al Despacho.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, porque no es posible determinar en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Denegar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 6036 de 16 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, solicitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad presentó contra la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: JORM/Lmr.