CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00224-00(0518-13)-2018

EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÒN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Disparidad de criterios jurisprudenciales No es posible realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00224-00(0518-13)

Actor: FANNY BEATRIZ MARMOLEJO FIGUEROA

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Medio de Control : Extensión de la Jurisprudencia Tema : Niega extensión de la Jurisprudencia Mediante auto de 29 de octubre de 20131, este Despacho corrió traslado a las Empresas Municipales de Cali -EMCALIy a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación,

presentaran las oposiciones, las pruebas y los conceptos, respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 91y 92. 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código".

El 4 de octubre de 2012, por intermedio de apoderada judicial, la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa elevó ante las Empresas Municipales de Cali –EMCALI-3 solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La interesada pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, proferida por la Sección Segunda de

esta Corporación. Mediante el Oficio 832.1-DGL-008191 de 2 de noviembre de 2012 proferido por EMCALI, la entidad negó la extensión de jurisprudencia aduciendo que la sentencia invocada no es una sentencia de unificación, y los efectos de la misma son interpartes. La entidad aduce que, en el Tribunal del Valle del Cauca está cursando una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual se pretende lo mismo que se invocó en este mecanismo. Trámite surtido ante el Consejo de Estado. Ante la negativa de extender los efectos de la sentencia de 4 de agosto de 2010 al caso planteado por la señora Marmolejo Figueroa por parte de las Empresas Municipales de Cali –EMCALIla parte demandante acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 2695 del CPACA.6 Mediante proveído de 29 de octubre de 20137, el Despacho corrió traslado a las Empresas Municipales de Cali –EMCALIy a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones. Oposición de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI-. 3 Folio 35 a 52. 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)

5 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. 6 Folio 68 a 83. 7 Folio 91. Surtido el trámite anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que EMCALI presentó escrito de oposición el 21 de abril de 20148, en el que expresó que no era competente para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, exponiendo que: “(…) Lo anterior si se tiene en cuenta que el tiempo que EMCALI, computó para otorgar el beneficio pensional, incluyó tiempos de servicio en otras entidades de derecho público, para las cuales presto (sic) sus servicios la señora Fanny Beatriz, las cuales no pueden concurrir con EMCALI, en cuotas partes, en el entendido que la figura contemplada por la ley para este caso es el Bono Pensional, y EMCALI es una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios no Administradora de Fondo de Pensiones, lo que se traducen

en razones fundadas para la prosperidad del proceso de lesividad interpuesto por EMCALI, sin que a lo (sic) fecha se haya dirimido la controversia jurídica. (…)”9 Oposición de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. El 28 de abril de 2014, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado presentó oposición10 a la solicitud de extensión de la jurisprudencia realizada por la señora Fanny Beatriz Marmolejo; en su escrito sostuvo que, la petición de extensión de jurisprudencia gira en torno a la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la peticionaria, pero manifiesta que el fallo invocado por la actora no corresponde a una sentencia de unificación, pues no se hizo conforme a los requisitos establecidos en el artículo 270 y 271 del CPACA. Agregó que en varias oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación este tema, diciendo que el ingreso base de liquidación para las personas amparadas por el régimen de transición es el dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así pues, la petición elevada por la señora Marmolejo Figueroa no cumple con los requisitos consagrados en el artículo 102 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende

descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho. Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la 8 Folio 182 a 186. 9 Folio 184. 10 Folio 195 a 203. Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de octubre de 201611. 2.1. Caso concreto La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa laboró por más de 20 años al servicio de entidades públicas; por tal motivo, las Empresas Municipales de Cali –EMCALIle reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución 001490 de 19 de diciembre de 200712. La demandante, pretende una nueva reliquidación de su pensión de jubilación a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que para realizar el cálculo de su pensión se debió tener en cuenta el porcentaje y el ingreso base de liquidación (IBL), contendidos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional al cual pertenecía, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por ella durante su último año de servicio. La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio13, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al 11 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés, Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje

– SENA12 Folio 3 a 6. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia de 25 de febrero de 2016. Consejero de Estado: Gerardo Arenas Monsalve. servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo. Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo

se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.14 Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la

jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por la interesada, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene15. “(…) Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad

de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es posible realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. 15 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena Hernández En aplicación de los principios de eficacia, seguridad jurídica y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el

artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

RESUELVE Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa contra las Empresas Municipales de Cali -EMCALI-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER