CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00369-00(0793-13)-2016

LEY 1437 DE 2011 - Medida cautelar / MEDICA CAUTELAR - Suspensi(cid:243)n provisional / MEDIDA CAUTELAR - Requisitos. Clases / SUSPENSION PROVISIONAL - Verificar la existencia de una infracci(cid:243)n a las normas Esta Corporaci(cid:243)n en varias oportunidades ha seæalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la instituci(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n provisional y precis(cid:243) que en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una “manifiesta infracción” de normas superiores por parte de la disposici(cid:243)n demandada, mientras que bajo el actual C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la exigencia de verificar la existencia de una infracci(cid:243)n a las normas, como requisito de la suspensi(cid:243)n provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista. En ese orden es claro que tratÆndose de la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo y si en la demanda se pretende œnicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige acreditar la violaci(cid:243)n de normas superiores, cuando surja del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 231

SUSPENSION PROVISIONAL - Reestructuraci(cid:243)n agencia de hidrocarburos / MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL - Justificaci(cid:243)n o estudio tØcnico / ESTUDIO TECNICO - No elaborado / SUSPENSION PROVISIONALEstudio de fondo en la sentencia No es posible afirmar, con la certeza que se requiere en este estado del proceso, como lo sostiene el actor, que la Agencia Nacional de Hidrocarburos, deb(cid:237)a presentar un nuevo estudio tØcnico, para la modificaci(cid:243)n de la planta de personal, frente a lo cual se oponen las entidades convocadas por pasiva. Ello, por cuanto a primera vista se observa que s(cid:237) existieron unos anÆlisis y estudios al respecto y en consecuencia deberÆ dilucidarse con detenimiento y de acuerdo con los demÆs elementos que se aporten al proceso, si se hac(cid:237)a necesario un estudio o justificaci(cid:243)n diferente o adicional al invocado en los actos acusados, lo que solo se podrÆ hacer en la sentencia que defina el asunto. Se negarÆ la suspensi(cid:243)n provisional solicitada por la parte demandante, pues serÆ en la sentencia en donde se defina si el Decreto 1128 de 2012 y la Resoluci(cid:243)n 257 del mismo aæo deben retirarse del ordenamiento jur(cid:237)dico, por ser violatorios de normas superiores, en tanto que si bien no se realiz(cid:243) un nuevo estudio tØcnico para la nueva modificaci(cid:243)n de la planta de personal de la ANH, tambiØn lo es que en este momento no se observa que exista prohibici(cid:243)n para tener

en cuenta el elaborado a efectos de expedir el Decreto 0766 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2013-00369-00(0793-13)

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y

CREDITO PUBLICO Y AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS Referencia: NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONAL El Despacho procede a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensi(cid:243)n provisional que obra a folios 4 y 5 del cuaderno de suspensi(cid:243)n provisional.

ANTECEDENTES

Solicitud1 El seæor Jairo Villegas ArbelÆez, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el art(cid:237)culo 137 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del Decreto 1128 de 2012 “por el cual se modifica la planta de personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH - de que trata el Decreto 0766 de 2012” y de la Resolución 257 de 2012, “por la cual se distribuyen los cargos de la planta de

personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos”. Para sustentar la medida cautelar de suspensi(cid:243)n provisional de los actos acusados, expuso que se viola el art(cid:237)culo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, dado que no se cumplieron los requisitos legales previos2 exigidos en este art(cid:237)culo para la modificaci(cid:243)n de la planta de personal, tal como se observa en las pruebas anexas sobre el cumplimiento previo de los requisitos para la expedici(cid:243)n del Decreto 0766 de 2012 “por el cual se modifica la planta de personal…”. 1 Folios 4 y 5 del cuaderno de suspensi(cid:243)n provisional 2 De aprobaci(cid:243)n por el Consejo Directivo de la ANH, estudio tØcnico, concepto tØcnico favorable del DAFP y certificado de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda. Concluy(cid:243) que se cumplen los requisitos establecidos en comento, respecto a la reforma de la planta de personal que se hizo mediante el Decreto 0766 de 2012, pero no se cumplen respecto a la segunda, esto es, la que surgi(cid:243) mediante el Decreto 1128 de 2012, pues los considerandos del Decreto 0766 de 2012 son ciertos, pero los del segundo decreto son falsos, sin que se pueda extender los primeros al segundo.

PRONUNCIAMIENTO DURANTE EL T(cid:201)RMINO DEL TRASLADO

Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico3 El apoderado de la entidad indic(cid:243) que una cosa es el anÆlisis de las normas

demandadas y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas como violadas, y otra es manifestar que la simple enunciaci(cid:243)n de las dos normas es suficiente para decretar la medida cautelar sin demostrar su directa o indirecta contradicci(cid:243)n. Afirm(cid:243) que los documentos, informes y justificaciones que presenta el demandante no permiten concluir que resulta mÆs gravoso para el interØs pœblico negar la medida cautelar que concederla. Agreg(cid:243) que se afectar(cid:237)a la estabilidad de los servidores pœblicos que ocupan dichos empleos, al pasar de ser funcionarios “de remoción a ser de estabilidad relativa, ya que al dejar de ser del Despacho del Presidente de la entidad pasar(cid:237)an de ser de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, como lo son actualmente, a provisionales, como lo eran con el Decreto 0766 de 2012”, y lo mÆs grave, se afectar(cid:237)a el ejercicio de la funci(cid:243)n pœblica, pues los empleados de carrera administrativa pueden solicitar el derecho preferencial a ser encargados en dichos empleos pœblicos, lo cual conllevar(cid:237)a a la desvinculaci(cid:243)n de los empleados provisionales. Dijo que el actor no seæal(cid:243) un posible perjuicio irremediable en el evento de no decretar la suspensi(cid:243)n y que no existen motivos para considerar que la sentencia tendr(cid:237)a efectos nugatorios. 3 Folios 27 a 29 Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repœblica4 El apoderado de la entidad expuso que la modificaci(cid:243)n de las plantas de personal de

las entidades de la Rama Ejecutiva de los (cid:243)rdenes nacional y territorial, conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, deben ser motivadas, fundadas en necesidades del servicio o en razones de modernizaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n y basarse en justificaciones o estudios tØcnicos que as(cid:237) lo demuestren. Inform(cid:243) que el 19 de diciembre de 2011, se radic(cid:243) ante el Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico de la “Consolidaci(cid:243)n Institucional del Sector Hidrocarburos - Transformaci(cid:243)n de la Agencia Nacional de Hidrocarburos”, el cual se anex(cid:243) a la demanda y respecto del cual la direcci(cid:243)n de desarrollo organizacional se pronunci(cid:243). Afirm(cid:243) que para la expedici(cid:243)n del Decreto 1128 de 2012 se cumpli(cid:243) con el trÆmite legal establecido, esto es, se present(cid:243) el estudio tØcnico por parte de la ANH, el concepto tØcnico favorable por parte del Departamento Administrativo y se surti(cid:243) el trÆmite del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico. Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica5 - DAFPLa apoderada de la entidad, en relaci(cid:243)n con el cargo de nulidad por infracci(cid:243)n de las normas en que deber(cid:237)a fundarse, inform(cid:243) lo siguiente: El anÆlisis de legalidad del Decreto 1128 de 2012, no puede hacerse sin el estudio

del Decreto 0766 de 2012, en raz(cid:243)n a que el citado decreto lo modific(cid:243) en lo que tiene que ver con la adscripci(cid:243)n de los empleos a la planta global y al Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos; es decir, existe un nexo causal que no es posible ignorar. Indic(cid:243) que en atenci(cid:243)n a que las agencias cuentan con una nueva tipolog(cid:237)a de empleados, los cuales requieren un sistema de nomenclatura distinto, fue necesario modificar la planta de personal de la ANH. 4 Folios 35 a 40 5 Folios 59 a 64 En el estudio técnico de “Consolidaci(cid:243)n Institucional del Sector de HidrocarburosTransformaci(cid:243)n de la Agencia Nacional de Hidrocarburos”, se observa claramente la direcci(cid:243)n del mismo, en cuanto a la creaci(cid:243)n de cargos dentro de la planta de personal que correspondan a las nuevas funciones delegadas a esa entidad; as(cid:237) como al establecimiento de perfiles especializados que permitan a la entidad estar al mismo nivel de las hidrocarburiferas en el contexto internacional. Seæal(cid:243) que no se trata de una nueva planta de personal que requiera de un estudio tØcnico y de una nueva viabilidad presupuestal, por cuanto no hab(cid:237)a supresi(cid:243)n efectiva de empleos y los costos de la planta de personal eran los mismos; simplemente el decreto se ajust(cid:243) a lo que seæal(cid:243) el estudio tØcnico que present(cid:243) la ANH y el art(cid:237)culo 5” de la Ley 909 de 2004 que seæala que se clasifican como de libre

de nombramiento y remoci(cid:243)n los empleos adscritos al despacho del Presidente. Respecto a la falsa motivaci(cid:243)n reiter(cid:243) los argumentos expuestos para desvirtuar el cargo anterior. Concluy(cid:243) que no existen elementos para declarar la suspensi(cid:243)n provisional, pues los cargos de nulidad propuestos carecen de sustento, comoquiera que no existe falsa motivaci(cid:243)n en la expedici(cid:243)n del Decreto 1128 de 2012 y la Resoluci(cid:243)n 257 de 2012, en raz(cid:243)n a que se dio total observancia a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto reglamentario 1227 de 2005. Ministerio de Minas y Energ(cid:237)a6 La entidad a travØs de apoderado present(cid:243) contestaci(cid:243)n a la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional, no obstante, lo hizo de manera extemporÆnea, por lo que no se tendrÆ en cuenta. Agencia Nacional de Hidrocarburos7 6 Folios 69 a 73 7 Folios 78 a 82 La apoderada de la entidad present(cid:243) contestaci(cid:243)n de manera extemporÆnea. En consecuencia, no se tendrÆ en cuenta. CONSIDERACIONES De acuerdo con los argumentos expuestos en la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional y las pruebas que obran en el expediente, el presente asunto se resolverÆ en el siguiente orden: i) Procedencia y competencia del juez para resolver las medidas cautelares, ii) Determinaci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico, iii) AnÆlisis de los cargos de

suspensi(cid:243)n provisional y soluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico y iv) Conclusi(cid:243)n.

1. Procedencia y competencia del juez para resolver las medidas cautelares El competente para decidir la solicitud de la medida cautelar es el Magistrado Ponente, quien determinarÆ la procedencia de la misma, con el fin de proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8.

En atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 230 del CPACA, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensi(cid:243)n y deben tener relaci(cid:243)n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso, por lo que consagr(cid:243) un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales estÆ la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de los actos administrativos. 8 El art(cid:237)culo 229 del CPACA dispone: “Procedencia de la suspensi(cid:243)n: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci(cid:243)n, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici(cid:243)n de parte debidamente sustentada, podrÆ el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente cap(cid:237)tulo. La decisi(cid:243)n sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

ParÆgrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protecci(cid:243)n de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo se regirÆn por lo dispuesto en este cap(cid:237)tulo y podrÆn ser decretadas de oficio. ParÆgrafo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-294 de 2014. El texto subrayado fue declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284 de 2014. Por su parte, el art(cid:237)culo 231 del CPACA seæala los parÆmetros para el decreto de las medidas cautelares tratÆndose de la suspensi(cid:243)n provisional de un acto administrativo, as(cid:237): “Art(cid:237)culo 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi(cid:243)n provisional de sus efectos procederÆ por violaci(cid:243)n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci(cid:243)n surja del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci(cid:243)n de perjuicios deberÆ probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]” (Se resalta)

En consecuencia, al hacer una interpretaci(cid:243)n sistemÆtica de las normas antes mencionadas se colige que la suspensi(cid:243)n provisional es una medida procesal sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos como la violaci(cid:243)n de textos superiores, como regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultar(cid:237)a procedente tal disposici(cid:243)n.9 Esta Corporaci(cid:243)n en varias oportunidades ha seæalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la instituci(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n provisional y precis(cid:243) que en vigencia del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una “manifiesta infracci(cid:243)n” de normas superiores por parte de la disposici(cid:243)n demandada, mientras que bajo el actual C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la exigencia de verificar la existencia de una infracci(cid:243)n a las normas, como requisito de la suspensi(cid:243)n provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista.10 En ese orden es claro que tratÆndose de la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo y si en la demanda se pretende œnicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige acreditar la violaci(cid:243)n de normas superiores, cuando

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente: 470012331000201100293 01, Demandante: Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social. 10 Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, Expediente: 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731) M.P. Jorge Octavio Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez, Expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A) auto de 30 de abril de 2014, M.P. Carlos Alberto Zambrano, de 24 de enero de 2014, Expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694) M.P. Mauricio Fajardo, entre otros. surja del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Ahora bien, en cuanto a la manifestaci(cid:243)n que hizo el apoderado del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico en el escrito de contestaci(cid:243)n de la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional, en el sentido de que no se cumplen los requisitos establecidos en los numerales 3.” y 4.” del inciso segundo del art(cid:237)culo 23111 del CPACA, debe precisarse que dichos requisitos se aplican cuando se trata de otras medidas cautelares diferentes a la de suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo, esto es, i) ordenar que se mantenga la situaci(cid:243)n o que se restablezca al estado en

que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; ii) suspender una actuaci(cid:243)n o procedimiento administrativo, inclusive de carÆcter contractual,; iii) ordenar la adopci(cid:243)n de una decisi(cid:243)n administrativa, o la realizaci(cid:243)n o demolici(cid:243)n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos, y, iv) impartir (cid:243)rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Al respecto, la Secci(cid:243)n Cuarta de esta Corporaci(cid:243)n en reciente pronunciamiento12, seæal(cid:243) que en el caso de medidas cautelares distintas a la suspensi(cid:243)n provisional de actos administrativos, no es necesario exigir que estØ vinculada a la consideraci(cid:243)n de que ese procedimiento o esa actuaci(cid:243)n resultan de un acto ilegal o inconstitucional. En el mismo proveido se indic(cid:243) que puede ser que la medida solo sirva para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, y de contera salvaguarde los derechos e intereses del proceso judicial, que por el paso del tiempo se podr(cid:237)an desgastar.

2. Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 11 “Artículo 231.Requisitos para decretar las medidas cautelares. […] En los demÆs casos, las medidas cautelares serÆn procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

[…]

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un

juicio de ponderaci(cid:243)n de intereses, que resultar(cid:237)a mÆs gravoso para el interØs pœblico negar la medida cautelar que concederla.

4. Que adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser(cid:237)an nugatorios. 12 Secci(cid:243)n Cuarta, auto de 15 de febrero de 2016, M.P. Hugo Fernando Bastidas BÆrcenas, Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-27-000-201600008-00 (22328), Actor: Asociaci(cid:243)n Colombiana de Usuarios de Veh(cid:237)culos Particulares – ACUVP, Demandado: Ministerio de Transporte. ¿Para efectos de la expedici(cid:243)n del Decreto 1128 de 2012 y la Resoluci(cid:243)n 257 del mismo aæo, se acredita en este estado del proceso que no se cumplieron los requisitos exigidos para la modificaci(cid:243)n de la planta de personal de la Agencia

Nacional de Hidrocarburos?

3. AnÆlisis de los cargos de suspensi(cid:243)n provisional y soluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico Respecto de los actos demandados, el demandante seæal(cid:243) que no se cumpli(cid:243) la exigencia contenida en el art(cid:237)culo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el art(cid:237)culo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, y que adolecen de falsa motivaci(cid:243)n comoquiera

que en los considerandos se expresa que se present(cid:243) un estudio tØcnico al Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica y un concepto tØcnico favorable, el certificado de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y el estudio del Consejo Directivo de la ANH cuando dicha situaci(cid:243)n no es cierta. Afirm(cid:243) que los requisitos antes mencionados se cumplieron pero para la expedici(cid:243)n del Decreto 0766 de 201213 y no pod(cid:237)an ser trasladados, extendidos o repetidos para reproducir los actos acusados. Pues bien, la norma que se considera violada es del siguiente tenor literal: “Art(cid:237)culo 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los (cid:243)rdenes nacional y territorial, deberÆn motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernizaci(cid:243)n de la Administraci(cid:243)n y basarse en justificaciones o estudios tØcnicos que as(cid:237) lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberÆn garantizar el mejoramiento organizacional. (Se subraya) Toda modificaci(cid:243)n a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder pœblico del orden nacional, deberÆ ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica."

13 Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: Mediante el Decreto 1760 de 2003, se escindi(cid:243) la Empresa Colombiana de Petr(cid:243)leos Ecopetrol, se modific(cid:243) su estructura orgÆnica y se cre(cid:243) la Agencia Nacional de Hidrocarburos14 y la Sociedad Promotora de Energ(cid:237)a de Colombia S.A. Ahora bien, para modificar las plantas de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva de los (cid:243)rdenes nacional y territorial, conforme lo dispone la Ley 909 de 2004, y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, es claro que dichas modificaciones deben ser motivadas y fundadas en las necesidades del servicio o en razones de modernizaci(cid:243)n; ademÆs, debe basarse en justificaciones o estudios tØcnicos que as(cid:237) lo demuestren. En el presente asunto, y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el Despacho observa que el 19 de diciembre de 2011, la ANH present(cid:243) un estudio técnico “Consolidación Institucional del Sector Hidrocarburos - Transformaci(cid:243)n de la Agencia Nacional de Hidrocarburos”15, el cual fue aprobado por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en sesi(cid:243)n del 20 de octubre de 201116. Una vez se expidi(cid:243) la Planta de Personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante el Decreto 0766 de 2012, el Presidente de dicha entidad, el 3 de mayo de

201217, present(cid:243) ante la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energ(cid:237)a una solicitud en la que pidi(cid:243) gestionar ante el DAFP, la modificaci(cid:243)n del Decreto 0766 de 2012, por medio del cual se modific(cid:243) la planta de personal de la ANH, pues la ubicaci(cid:243)n de algunos cargos no corresponde con las necesidades de la entidad. Asimismo, expres(cid:243) que en los considerandos del Decreto 0766 de 2012, se expuso que la agencia present(cid:243) al DAFP, la justificaci(cid:243)n tØcnica para reformar la planta de empleos, esto es, con fundamento en las razones del servicio y en la pol(cid:237)tica nacional de modernizaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pœblica. 14 El Presidente de la Repœblica en desarrollo de las facultades extraordinarias, conferidas en el literal d) y e) del art(cid:237)culo 18 de la Ley 1444 de 2011, cambi(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la ANH, de Unidad Administrativa Especial con personer(cid:237)a Jur(cid:237)dica, patrimonio propio, autonom(cid:237)a administrativa y financiera a la de Agencia Estatal del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, patrimonio propio y autonom(cid:237)a administrativa, tØcnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energ(cid:237)a, en virtud del Decreto 4137 de 2011. 15 Folios 12 a 207 del cuaderno del medio de control de nulidad 16 Folios 8 a 11 ib(cid:237)dem

17 Folios 55 y 56 Inform(cid:243) que segœn el estudio tØcnico los 10 cargos de Gerente de Proyecto o Funcional, y los de Expertos G3-8, G3-7 y G3-6, estÆn concebidos para asesorar al Presidente de la ANH, y en esa medida deben estar ubicados en el despacho y no en la planta global como aparecen en el Decreto 0766 de 2012. Posteriormente, mediante escrito de 23 de mayo de 2012, el Presidente de la ANH present(cid:243) ante la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energ(cid:237)a, la justificaci(cid:243)n para modificar el Decreto 0766 de 201218. En dicho escrito reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la solicitud de 3 de mayo de 2012 y en relaci(cid:243)n con los jefes de oficina seæal(cid:243) que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 0766 ni los gerentes ni los jefes de oficina de la agencia en la nueva planta podr(cid:237)an acceder a la prima tØcnica establecida en el art(cid:237)culo 1.” del Decreto 1336 de 2003, por no estar adscritos al despacho del presidente, pues tendr(cid:237)an dificultades para asegurar la vinculaci(cid:243)n de profesionales que cumplan las condiciones de quienes ejercen actividades en el sector de hidrocarburos por la particularidad de los conocimientos. Indic(cid:243) que en la actual planta de cargos de la ANH, el despacho cuenta con un Asesor C(cid:243)digo 1020 grado 18, dos Asesores C(cid:243)digo 1020 grado 17, dos Asesores

C(cid:243)digo 1020 grado 16, un Asesor 1020 grado 14 y dos Profesionales C(cid:243)digo 2028 grado 22, para un total de seis asesores y dos profesionales. Dichos cargos estÆn provistos y se pretende la continuidad en la nueva estructura. Sin embargo, la nueva planta distribuye en el despacho dos expertos G3-8, lo que conlleva a que en la incorporaci(cid:243)n de los funcionarios hoy adscritos al despacho, tres de estos presenten desmejora salarial al perder el derecho a la prima tØcnica. En relaci(cid:243)n con el anÆlisis de costos sostuvo que la planta aprobada segœn el Decreto 0766 alcanza un valor de $18.945 millones, pero con la modificaci(cid:243)n que se propone asciende a $19.643 millones, es decir por debajo de la que se propuso inicialmente. Por las razones anteriores solicit(cid:243) ajustar la estructura de la planta de personal contenida en el Decreto 0766 de 2012, toda vez que la ubicaci(cid:243)n de los cargos mencionados no corresponde con los planteamientos del estudio tØcnico presentado ni con las necesidades actuales de la ANH. 18 Oficio con radicado nœmero: 2012027963 – Folios 49 a 51 Por su parte, la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energ(cid:237)a en escrito de 8 de mayo de 2012, le solicit(cid:243) a la Directora del DAFP, la modificaci(cid:243)n del Decreto 0766 de 17 de abril de 2012, en consideraci(cid:243)n a que los cargos de Gerente de Proyectos o Funcional y los Expertos deb(cid:237)an estar ubicados en el Despacho del

Presidente de la Agencia y no en la planta global como lo estableci(cid:243) dicho decreto.19 Finalmente, frente al concepto tØcnico favorable del Decreto 1128 de 2012, el Despacho observa que mediante radicado nœmero 20124000078211 de 24 de mayo de 2012, el DAFP, expres(cid:243) lo siguiente: “Me complace remitirle debidamente firmado los siguientes Proyectos de Decreto por “Por el cual se modifica la planta de personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, y se dictan otras disposiciones” y “Por el cual se modifica el Decreto 511 de 2012”. Los proyectos de decreto se encuentran ajustados a las disposiciones de que tratan el art(cid:237)culo 46 de la Ley 909 de 2004 y a las demÆs normas vigentes en materia de nomenclatura, clasificaci(cid:243)n y remuneraci(cid:243)n de empleos que les son aplicables, y a las normas y principios generales seæalados en la Ley 4“ de 1992, en consecuencia merecen concepto favorable de este Departamento Administrativo para continuar su trÆmite aprobatorio ante el Gobierno Nacional, sujeto a la viabilidad presupuestal de la Direcci(cid:243)n General de Presupuesto Pœblico Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”20 A partir de lo anterior, no es posible afirmar, con la certeza que se requiere en este estado del proceso, como lo sostiene el actor, que la Agencia Nacional de Hidrocarburos, deb(cid:237)a presentar un nuevo estudio tØcnico, para la modificaci(cid:243)n de la planta de personal, frente a lo cual se oponen las entidades convocadas por pasiva.

Ello, por cuanto a primera vista se observa que s(cid:237) existieron unos anÆlisis y estudios al respecto y en consecuencia deberÆ dilucidarse con detenimiento y de acuerdo con los demÆs elementos que se aporten al proceso, si se hac(cid:237)a necesario un estudio o 19 Folio 52 20 Folio 263 justificaci(cid:243)n diferente o adicional al invocado en los actos acusados, lo que solo se podrÆ hacer en la sentencia que defina el asunto.

4. Conclusi(cid:243)n Se negarÆ la suspensi(cid:243)n provisional solicitada por la part