CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00419-00(0878-13)-2016

MEDIDA CAUTELAR - Suspensi(cid:243)n provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia. Violaci(cid:243)n ostensible de las normas / CONSTITUCION POLITICA - RØgimen salarial y prestacional de los concejales / SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de fondo en la sentencia El Despacho estima que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violaci(cid:243)n de las normas del orden superior alegadas como infringidas de su comparaci(cid:243)n inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que, en primer lugar, resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso de la normatividad y jurisprudencia sobre la materia, en aras de establecer si se pod(cid:237)a sancionar al demandante por elegir como Personero Municipal de Palmira a Gustavo Montealegre Echeverry, quien para el organismo de control, se encontraba inhabilitado para ello. En efecto, para lo anterior hay que estudiar detenidamente los art(cid:237)culos 312 y 313 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en aras de definir si los concejales ocupan o no un cargo o empleo pœblico. AdemÆs, si los concejos municipales hacen parte o no de la administraci(cid:243)n central o descentralizada del distrito o municipio, segœn lo establecido en los art(cid:237)culos precitados y el 39 de la Ley 489 de 1998. Por otro lado, s(cid:243)lo despuØs de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, serÆ posible

determinar, si efectivamente hubo una indebida valoraci(cid:243)n probatoria o irregularidades durante la prÆctica de las pruebas. En conclusi(cid:243)n, los argumentos de la solicitud de suspensi(cid:243)n no son suficientes para enervar la presunci(cid:243)n de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal, raz(cid:243)n por la cual resulta imperativo negar la medida pedida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 312 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 / LEY 489 DE 1998 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., once (11) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2013-00419-00(0878-13)

Actor: LUZ DEY MARTINEZ MARTINEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisi(cid:243)n o no de la demanda de la referencia, as(cid:237) como de la adici(cid:243)n de la demanda, atendiendo los parÆmetros establecidos en los art(cid:237)culos 135 y siguientes del C. C. A. (Decreto 01 de 1084)1.

Igualmente, se resolverÆ la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de

los actos acusados, ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C. C. A., por intermedio de apoderado, Luz Dey Mart(cid:237)nez Mart(cid:237)nez acudi(cid:243) ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo con el objeto de demandar la nulidad de los fallos del 21 de septiembre de 2005 y 19 de diciembre del mismo aæo, proferidos por la Procuradur(cid:237)a Regional del Valle del Cauca y la Procuradur(cid:237)a Delegada para la Moralidad Pœblica, respectivamente, por los cuales se le sancion(cid:243) disciplinariamente con destituci(cid:243)n del cargo de Concejal del Municipio de Palmira, e inhabilidad general de diez (10) aæos para el ejercicio de funci(cid:243)n pœblica (Fls. 399). Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos antes seæalados, el demandante a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) su reintegro al cargo de Concejal del Municipio de Palmira, con el reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde la desvinculaci(cid:243)n hasta que se haga efectivo el reintegro, y de otro lado que se cancele el registro de la sanci(cid:243)n disciplinaria controvertida (Fl. 366). LA SOLICITUD DE SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL En primer lugar, estima el Despacho necesario hacer las siguientes precisiones para entender los fundamentos de la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional de los

efectos de los actos acusados: El seæor Gustavo Montealegre Echeverry fue elegido y ejerci(cid:243) como concejal del municipio de Palmira (Valle) para el per(cid:237)odo constitucional que inici(cid:243) el 1(cid:176) de enero de 2001 y termin(cid:243) el 31 de diciembre de 2003. 1 El art(cid:237)culo 308 de la Ley 1437 de 2011, C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que dicho estatuto procesal comenz(cid:243) a regir el dos (2) de julio del aæo 2012, y que s(cid:243)lo se aplicarÆ a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Como corolario de lo anterior, el presente proceso se rige por el Decreto 01 de 1984 y no por la referida Ley, toda vez que la demanda de la referencia se present(cid:243) el d(cid:237)a 27 de abril de 2006. Finalizado su per(cid:237)odo como concejal, el seæor Montealegre Echeverry fue elegido, el 27 de febrero de 2004 Personero de Palmira, por el Concejo de dicho municipio, para el per(cid:237)odo 2004-2007, dentro de los concejales que tomaron la decisi(cid:243)n de elegir al referido seæor, se encontraba el accionante. La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n sancion(cid:243) al demandante por elegir como Personero Municipal de Palmira a Gustavo Montealegre Echeverry, quien para el

organismo de control, se encontraba inhabilitado para ello, por haberse desempeæado hasta el 31 de diciembre de 2003 como concejal de esa municipalidad, es decir, durante el aæo anterior a la elecci(cid:243)n de Personero. A juicio del ente disciplinario el actor hab(cid:237)a infringido con su conducta el literal b) del art(cid:237)culo 174 de la Ley 136 de 1994, precepto que seæala como causal de inhabilidad para ser elegido personero haber desempeæado cargo o empleo pœblico en la administraci(cid:243)n central o descentralizada Ahora bien, la accionante consider(cid:243) que se deb(cid:237)an suspender los efectos de los actos administrativos acusados, toda vez que los mismos no tuvieron en cuenta que los concejales, de conformidad con los art(cid:237)culos 312 y 313 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, no ocupan un cargo o empleo pœblico. AdemÆs, indic(cid:243) que los concejos municipales no hacen parte de la administraci(cid:243)n central o descentralizada del distrito o municipio, segœn lo establecido en los art(cid:237)culos precitados y el 39 de la Ley 489 de 1998, Aleg(cid:243) que la sanci(cid:243)n disciplinaria impuesta le genera un perjuicio evidente, pues restringe de manera inconstitucional sus derechos pol(cid:237)ticos, porque lo inhabilita para ejercer cargos y funciones pœblicas e imposibilita su derecho a ser elegido. Seæal(cid:243) que la Secci(cid:243)n Quinta del Consejo de Estado no ha mantenido una l(cid:237)nea

jurisprudencial uniforme en torno a la interpretaci(cid:243)n de la causal de inhabilidad en cuesti(cid:243)n, y en distintas ocasiones ha sostenido que los ex concejales elegidos personeros no estÆn incursos en ella. Finalmente, manifest(cid:243) que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a travØs de la sentencia de 29 de marzo de 2006, Rad. 2006-0096, M. P. Oscar Valero Nisimblat, tutel(cid:243) los derechos fundamentales de Juan Fernando Reyes Kuri, quien tambiØn fue sancionado por medio de los actos administrativos acusados, ya que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al buen nombre y al desempeæo de funciones pœblicas con la actuaci(cid:243)n del organismo de control. CONSIDERACIONES DE LA COMPETENCIA Se reitera que esta Corporaci(cid:243)n es competente en œnica instancia para conocer del presente asunto, toda vez que se discute la legalidad de actos administrativos disciplinarios expedidos por una autoridad del orden nacional que implican el retiro temporal del servicio, como se estableci(cid:243) en el auto del 5 de diciembre de 2013, proferido en el trÆmite de la referencia (fl.645 a 649). DE LA SOLICITUD DE SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL Para decidir sobre la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de los actos acusados el Despacho observa lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 238 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la

Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo podrÆ suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci(cid:243)n por v(cid:237)a judicial. A su vez, el art(cid:237)culo 152 del C.C.A. dispone: “Procedencia de la suspensi(cid:243)n: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrÆn suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acci(cid:243)n es de nulidad, basta que haya manifiesta infracci(cid:243)n de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontaci(cid:243)n directa o mediante documentos pœblicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acci(cid:243)n es distinta de la de nulidad, ademÆs se deberÆ demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci(cid:243)n del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayado fuera de texto).

Del anÆlisis de la norma transcrita, se tiene que esta medida opera de la aplicaci(cid:243)n de dos metodolog(cid:237)as, que deben determinar la violaci(cid:243)n del ordenamiento jur(cid:237)dico en forma ostensible, por una confrontaci(cid:243)n directa del acto impugnado con el orden superior, o mediante el anÆlisis de documentos pœblicos aducidos con la

solicitud que permitan establecer dicha contravenci(cid:243)n. Igualmente, esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido que el hecho de exigirse una violaci(cid:243)n ostensible para que la suspensi(cid:243)n provisional sea procedente, no excluye el deber de interpretaci(cid:243)n y motivaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.2 En otras palabras, para determinar esa violaci(cid:243)n, se realiza un ejercicio interpretativo o argumentativo, a travØs de un anÆlisis del contenido del acto acusado y de las normas aplicables al caso para poder hacer el referido cotejo. Lo que en ningœn momento significa que se emita un juicio de valor definitivo. 3 Aunado a lo anterior, el art(cid:237)culo 152 del C. C. A. exige a la parte demandante demostrar siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio que se genera por la ejecuci(cid:243)n de los actos acusados. As(cid:237) las cosas, la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de los actos administrativos, tratÆndose de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, es una medida cautelar inherente a las funciones de control preventivo de constitucionalidad y legalidad de dichos actos, prevista para velar por la integridad del ordenamiento jur(cid:237)dico, evitando de esta manera que las decisiones manifiestamente contrarias al orden superior y generadoras de un perjuicio para sus destinatarios, sigan produciendo efectos mientras se toma una decisi(cid:243)n de fondo. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Tercera. Auto de 27 de mayo de 2009.

Exp. 36476. M. P. Ruth Stella Correa Palacio 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 22 de marzo de 2011. Exp. 38924.

M. P. Jaime Orlando Santofimio.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que el demandante en el acÆpite de la demanda en el que solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional, no dio cumplimiento al requisito previsto en el numeral 1(cid:176) del art(cid:237)culo 152 del C.C.A., esto es, sustentar de modo expreso la medida, pues se limitó a decir que la violación “se observa a simple vista”. Posteriormente, en escrito separado el actor afirmó que la violación de las normas superiores por parte de los actos acusados consiste en el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso por irregularidades probatorias que se presentaron en desarrollo del procedimiento sancionatorio. Ahora bien, se reitera que el accionante consider(cid:243) que se deb(cid:237)an suspender los efectos de los actos administrativos acusados, toda vez que: i) los concejales no ocupan un cargo o empleo pœblico, ii) los concejos municipales no hacen parte de la administraci(cid:243)n central; iii) la Secci(cid:243)n Quinta del Consejo de Estado no ha mantenido una l(cid:237)nea jurisprudencial uniforme en torno a la interpretaci(cid:243)n de la causal de inhabilidad en cuesti(cid:243)n. Al respecto, el Despacho estima que no es posible establecer en esta etapa procesal, la violaci(cid:243)n de las normas del orden superior alegadas como infringidas

de su comparaci(cid:243)n inicial con las decisiones administrativas impugnadas, dado que, en primer lugar, resulta necesario llevar a cabo un examen minucioso de la normatividad y jurisprudencia sobre la materia, en aras de establecer si se pod(cid:237)a sancionar al demandante por elegir como Personero Municipal de Palmira a Gustavo Montealegre Echeverry, quien para el organismo de control, se encontraba inhabilitado para ello. En efecto, para lo anterior hay que estudiar detenidamente los art(cid:237)culos 312 y 313 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en aras de definir si los concejales ocupan o no un cargo o empleo pœblico. AdemÆs, si los concejos municipales hacen parte o no de la administraci(cid:243)n central o descentralizada del distrito o municipio, segœn lo establecido en los art(cid:237)culos precitados y el 39 de la Ley 489 de 1998, Por otro lado, s(cid:243)lo despuØs de analizar cuidadosamente los antecedentes administrativos de los actos acusados, y de que se surtan las etapas del proceso, en especial la probatoria, serÆ posible determinar, si efectivamente hubo una indebida valoraci(cid:243)n probatoria o irregularidades durante la prÆctica de las pruebas. En conclusi(cid:243)n, los argumentos de la solicitud de suspensi(cid:243)n no son suficientes para enervar la presunci(cid:243)n de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal, raz(cid:243)n por la cual resulta imperativo negar la medida pedida.

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

En primer lugar, para el despacho existe legitimaci(cid:243)n en la causa por activa en cuanto la demanda la instaura el titular del derecho subjetivo que se refiere como lesionado o desconocido por la administraci(cid:243)n con la expedici(cid:243)n de los actos acusados. Por otra parte, se observa que la demanda inicialmente presentada se interpuso de forma oportuna, esto es, en los tØrminos del literal a), numeral 2”, del art(cid:237)culo 136 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984), subrogado por el art(cid:237)culo 44 de la Ley 446 de 1998, que establece que el tØrmino para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo particular es de 4 meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente al que el interesado tiene conocimiento del acto, bien sea por notificaci(cid:243)n, comunicaci(cid:243)n o publicidad y en defecto de Østos, de la ejecuci(cid:243)n. En efecto, el fallo de segunda instancia del 19 de diciembre de 2005, proferido por la Procuradur(cid:237)a Delegada para la Moralidad Pœblica, se notific(cid:243) mediante edicto, el cual se desfij(cid:243) el 31 de enero de 2006 (fl, 100 y 101), fecha en la cual se entiende notificado el actor de conformidad con el art(cid:237)culo 107, inciso segundo de la Ley 734 de 2002, C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico, en ese orden, el tØrmino de caducidad se cumpl(cid:237)a el d(cid:237)a 1(cid:176) de junio del mimo aæo.

A su vez, se advierte que la demandada inicial fue radicada el 27 de abril de 2006 (fl. 404), es decir, que la presente acci(cid:243)n se ejerci(cid:243) dentro del tØrmino de caducidad. Frente al presupuesto de procedibilidad del agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, se estima que en esta ocasi(cid:243)n se agot(cid:243) el referido requisito, tendiendo en cuenta que el actor interpuso y sustento recurso de apelaci(cid:243)n contra el fallo disciplinario de primera instancia (fl. 58). TambiØn encuentra el Despacho que en este caso no es necesario agotar el requisito de procedibilidad establecido en el art(cid:237)culo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, esto es, la conciliaci(cid:243)n prejudicial en materia contencioso administrativa, en atenci(cid:243)n a que la demanda de la referencia fue presentada con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. Finalmente, se observa que la demanda inicialmente presentada cumple los requisitos formales exigidos en el art(cid:237)culo 135 y siguientes del C.C. A., pues: i) contiene un acÆpite en el que se designan las partes y sus representantes; ii) incorpora un cap(cid:237)tulo de pretensiones debidamente formuladas; iii) incluye un aparte con los hechos en los que se apoyan las pretensiones, iv) presenta un cap(cid:237)tulo en el que se seæala quØ normas se reputan violadas y se precisa el sentido de la violaci(cid:243)n; y v) contiene un aparte en el que se postulan las pruebas

que se pretende hacer valer. En ese orden de ideas, al momento de revisar la demanda, se advierte que se cumplen las exigencias legalmente establecidas, raz(cid:243)n por la cual se dispondrÆ su admisi(cid:243)n. En mØrito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. ADM˝TESE en œnica instancia la demanda instaurada en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho por la seæora Luz Dey Mart(cid:237)nez Mart(cid:237)nez, quien actœa a travØs de apoderada, contra la Naci(cid:243)n-Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. En consecuencia, se dispone:

a. NOTIF˝QUESE personalmente al seæor Procurador General de la Naci(cid:243)n o a quien haga sus veces, haciØndoles entrega de la copia de la demanda con sus anexos y de la presente providencia. b. NOTIF˝QUESE personalmente al Agente del Ministerio Pœblico. c. F˝JESE el negocio en lista por el tØrmino legal. d. NI(cid:201)GASE la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de las decisiones administrativas acusadas. e. Solic(cid:237)tese a la entidad accionada el env(cid:237)o de la totalidad del expediente contentivo de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedici(cid:243)n de los actos acusados. f. No hay lugar a fijar gastos ordinarios de notificaci(cid:243)n.

g. Se reconoce personer(cid:237)a al abogado Raœl Alfredo Arboleda MÆrquez como apoderado principal del accionante, en los tØrminos y para los efectos del poder conferido en el folio 430 del cuaderno 1. h. Se reconoce personer(cid:237)a al abogado Ricardo Palma Lasso, en los tØrminos y para los efectos de la sustituci(cid:243)n del poder obrante en el folio 544 del cuaderno 1.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.