CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00479-00(0982-13)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Causal quinta nulidad originada en la sentencia / CAUSAL QUINTA DE REVISION – Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – No toda irregularidad constituye nulidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – No es un tercera instancia No cualquier irregularidad que se presente en el trámite de un proceso judicial da lugar a que se configure una causal de nulidad y para que se proceda a dejar sin efectos una actuación procesal se requiere que la parte afectada la invoque de manera clara y oportuna. En el caso concreto, jamás se presentó una situación que se pueda enmarcar en alguno de los supuestos de hecho de la norma transcrita, es decir, que diera lugar a una nulidad en el trámite ante el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ ni ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E DE DESCONGESTIÓN, pues tal como se desprende del extenso y antitécnico recurso extraordinario de revisión, los reproches a los que se refiere el señor apoderado de la parte actora se dirigen en su mayoría en contra el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio y no contra las providencias dictadas por las autoridades judiciales previamente mencionadas. Se observa que lo que pretende la parte actora es revivir el debate concluido y hacer un uso abusivo del recurso extraordinario de revisión, convirtiéndolo en una tercera instancia, por lo cual habrá de declararse infundado y como consecuencia de ello se negarán las

pretensiones del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00479-00(0982-13)

Actor: JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

SO. 0092

LEY 1437 DE 2011

Recurso Extraordinario de Revisión Conoce la Sala de Subsección del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor apoderado de JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ, contra la sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E DE DESCONGESTIÓN, dentro del proceso que cursó con el radicado 2005-0219402.

I. ANTECEDENTES

1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuya revisión se solicita.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ solicitó la nulidad de la Resolución 189 de 2 de octubre de 2004, por medio de la cual la Policía Nacional de Colombia ordenó su retiro del servicio activo, en uso de las facultades establecidas en el numeral 5 del artículo 2

de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003, así como del parágrafo 1 del artículo 4 ibidem.

2. La sentencia de primera instancia.

El JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, mediante sentencia de 30 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda, pues encontró ajustados a derecho los actos administrativos, para lo cual consideró que en el caso concreto no se evidencia que la demandada haya aplicado indebidamente las normas que regulan el derecho en cuestión.

3. La sentencia objeto de revisión.

Al ser desatado el recurso de apelación contra dicha decisión, El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E DE DESCONGESTIÓN, en sentencia de 26 de enero de 2012, confirmó lo resuelto por el a quo, pues consideró que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad, debido a que el señor ARIAS no probó los supuestos hechos que verdaderamente dieron lugar a su retiro del servicio, y en consecuencia que no hubo desviación de poder.

4. Fundamentos del recurso extraordinario de revisión.

El señor JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ, invocó la causal 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, que fue reproducida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, por la existencia de una nulidad originada en la

sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, conforme a los cargos que a continuación se transcriben:

«PRIMER CARGO.

La sentencia del 26 de Enero (sic) de 2012 (Notificada (sic) por Edicto (sic) el día 02 de febrero de 2012), proferida por EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E”, por medio de la cual se confirmó la sentencia de fecha 30 de junio de 2010 proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá y, está violando el precedente Constitucional (sic) de las Altas Cortes Sentencia: SU250/98, C-175/93 – C 072/1996C 176/2006T1173/2008C 179/2006C 525/1995T871/2008T-432/2008T-064/200 (sic) T-297/2009 – T-1168/2008T576/1998, C-539/2011, C-878/11 otras que se acompañan en el escrito, por cuanto: “De acuerdo a la interpretación realizada en la sentencia C-179 de 2006, la facultad de retiro discrecional contemplada en la ley (sic) 857 de 2003 y el decreto 1790 de 2000, no puede ser confundida con la arbitrariedad. (…)

SEGUNDO CARGO.

El Comité de Evaluación de Oficiales (sic) superiores de la Policía Nacional, sin aplicar el condicionamiento de la norma que hace la Corte

Constitucional para declarar exequible la norma para retirar a los Policías por la discrecionalidad, por otra parte sin aplicar la doctrina constitucional, se limitó a hacer una lista del Personal del nivel ejecutivo diciendo actuar en cumplimiento del artículo 67 del Decreto 132 de 1995, y luego la envió al Director (sic) General de la Policía Nacional, solicitando y recomendando el retiro del actor, sin mencionar los motivos de tal recomendación y solicitud, ni enumera con claridad las causas y hechos que motivaron el retiro del demandante. (…) TERCER CARGO De otra parte haciendo uso de una elemental y sana lógica, el Comité debió estudiar juiciosamente y en forma individual la hoja de vida de cada uno del (sic) personal del ejecutivo que pretende recomendar ante la Dirección General en los requisitos dispuestos en la sentencia C-525/95 a página 12 inciso 3º de la Honorable Corte Constitucional que declaró la constitucionalidad de la norma aplicada al actor y que se citó y se transcribo (sic) y que anexo para demostrar este cargo. (…)

CUARTO CARGO.

Así mismo el acto administrativo impugnado carece de presunción de legalidad porque viola las siguientes normas legales así: Art. (sic) 2º de la Constitución Nacional. (…) Artículos 6º y º13 Ibídem. (…) Artículo 29 ibídem. (…) Artículos 2, 4, 5 y 7 del Decreto 354/94. (…) Artículo 67 del Decreto 132 de fecha 13 de enero de 2995 y artículo 50 y

52 del Decreto 41 de 1994. (…)

QUINTO CARGO.

Igualmente el acto administrativo fue expedido en forma irregular… (…)

SEXTO CARGO.

Así mismo el acto impugnado se observa (sic) que el concepto – Recomendación previa del Comité de Evaluación para recomendar (sic) la remoción del actor no aplicó la Doctrina Constitucional, incurriendo en una nulidad por vía de hecho y no aplicó los requisitos existentes para retirar a los policías por la discrecionalidad citados (sic) anteriormente. (…)

SÉPTIMO CARGO.

Disposiciones constitucionales quebrantadas: En el acto impugnado se observa que no se aplicó la doctrina constitucional incurriendo en una nulidad por vía de hecho y no se aplicó el debido proceso y el derecho de defensa. (…)

OCTAVO CARGO.

Desviación de poder. El señor subintendente José Hermes Arias Suárez fue víctima de oscuras maniobras con las que se pretendió retirarlo de la Policía Nacional. (…)

NOVENO CARGO.

Falsa motivación. El acto administrativo impugnado fue expedido con falsa motivación porque ocurrió que el actor se le separó del servicio activo de la Policía Nacional, por la presunta comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones, y por su estado de salud… (…)

DÉCIMO CARGO.

Violación de la Constitución, la ley y los reglamentos. La entidad demandada, según consta, resolvió aplicar el retiro absoluto del actor con un informe y actas secretas, cuando por su capacidad profesional, buen comportamiento y conducta en la entidad demandada,

había sido ascendido y por su estado de salud y por presuntos hechos irregulares presuntamente (sic) cometido (sic) por el actor antes de su retiro, en lugar de someterlo a tratamiento médico y de respetarle el debido proceso y el derecho de defensa se retiró en forma absoluta de la entidad demandada con el acto administrativo impugnado. (…)

DÉCIMO PRIMERO (sic) CARGO.

El actor fue retirado sin tener presente que su estado de salud era delicado y en lugar de someterlo a un tratamiento médico, fue retirado con el acto impugnado… (…)

DÉCIMO SEGUNDO CARGO.

Violación del debido proceso. El actor fue retirado en forma absoluta de la entidad demandada sin el debido proceso. La Entidad demandada, según consta, resolvió el retiro absoluto al (sic) actor con un informe y actas secretas, cuando por su capacidad profesional, buen comportamiento y conducta en la entidad demandada, había sido ascendido y por su estado de salud y por presuntos hechos irregulares presuntamente cometido (sic) por el actor antes de su retiro, en lugar someterlo a tratamiento médico y de respetarle el debido proceso y el derecho de defensa se retiró en forma absoluta de la entidad demandada con el acto administrativo impugnado. (…)

DÉCIMO TERCER CARGO.

Se observa, que el Comité de Evaluación de Oficiales (sic) superiores al emitir el acta y dentro de ella profirieron (sic) una recomendación, no aplicó la doctrina constitucional… (…)

DÉCIMO CUARTO CARGO.

Las sentencias C-175/93 y C-525/95 y sentencia C-179 de 2006 de la

Corte Constitucional, trata lo relativo a la Discrecionalidad de la Entidad demandada, al Debido proceso y los requisitos para retirar a los Policías. Así las cosas no es cierto que se argumente que porque es la discrecionalidad no se necesita que se cumpla con el debido proceso como en el caso en estudio el actor fue retirado sin el debido proceso porque no se aplicó la doctrina constitucional, los requisitos existentes para retirar a los Policías por la discrecionalidad y la Honorable Corte Constitucional. (…)

DÉCIMO QUINTO CARGO.

Quiero agregar que el acto impugnado retira a un personal del nivel ejecutivo por mala conducta –ver documentos que anexo-, del servicio activo de la Policía Nacional, entre los que figura el demandante, carece de presunción de legalidad… (…)

DÉCIMO SEXTO CARGO.

La entidad demandada retiro (sic) al actor con el acto administrativo impugnado sin tener en cuenta las sentencias C – 175/93, C-525/95 y sentencia C-179 de 2006… (…)

DÉCIMO SÉPTIMO CARGO.

La entidad demandada, produjo la resolución número 189 de fecha 28 de octubre de 2004, mediante la cual dispuso retirar del servicio activo a mi poderdante. Mi mandante al momento del retiro estaba en lista para salir a vacaciones y tenía 30 días, las cuales no le fueron reconocidas en tiempo con el acto impugnado, pues de haberse hecho, su retiro tendría que haber sido con ocasión de faltas constitutivas de mala conducta y no como irregularmente se indica allí, como se demuestra con el acto administrativo impugnado…»

Además de los argumentos expuestos, en el momento en el que se le ordenó subsanar el recurso extraordinario de revisión, señaló que la causal de nulidad deviene de la deficiente motivación del fallo del a-quo y del adquem.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

Precisamente, en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar si es preciso dejar sin efectos la sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E DE DESCONGESTIÓN, que cursó bajo el radicado 2005-02194-02.

Para ese propósito, esta Sala de Subsección deberá determinar si en el caso concreto existió una nulidad originada en la decisión que puso fin al

proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en los términos del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que corresponde a la causal 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

3. Sobre el Recurso Extraordinario de Revisión.

Es pertinente recordar algunos aspectos básicos del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, es importante señalar que el mismo se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo), con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente, una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, sólo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay

lugar a otra decisión distinta. La Corte Suprema de Justicia, Corporación que también conoce del mismo dentro de su ámbito de competencia, ha precisado la naturaleza y fines de este medio impugnatorio, y al respecto ha destacado lo siguiente: «(…) no franquea la puerta para tornar al replanteamiento de temas ya litigados y decididos en proceso anterior, ni es la vía normal para corregir los yerros jurídicos o probatorios que hayan cometido las partes en litigio precedente, ni es camino para mejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar, ni sirve para encontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos no expuestos en la causa petendi. Como ya se dijo por la Corte, el recurso de revisión no se instituyó para que los litigantes vencidos remedien los errores cometidos en el proceso en el que se dictó la sentencia que se impugna. El recurso de revisión tiende derechamente a la entronización de la garantía de la justicia, al derecho de defensa claramente conculcado y al imperio de la cosa juzgada material (…)»1. Es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su

creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el Tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. 1 Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 3 de septiembre de 1996, exp. 5231.

4. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte actora.

Tal como se puso de presente anteriormente, el señor JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ estimó que en su caso se configuró la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, que en esencia corresponde a la que se encuentra en el numeral 5 del artículo 250 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, por existir nulidad en la sentencia contra la que no procede el recurso de apelación. Al respecto, resulta pertinente indicar que el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, motivo por el cual la causal de nulidad alegada es la que se encontraba contenida en el Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: «Artículo 140-Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. núm. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del

auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Parágrafo.-Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.» Como se puede apreciar a partir de las disposiciones transcritas, no cualquier irregularidad que se presente en el trámite de un proceso judicial da lugar a que se configure una causal de nulidad y para que se proceda a dejar sin efectos una actuación procesal se requiere que la parte afectada la invoque de manera clara y oportuna. En el caso concreto, jamás se presentó una situación que se pueda enmarcar en alguno de los supuestos de hecho de la norma transcrita, es decir, que diera lugar a una nulidad en el trámite ante el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ ni ante el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E DE DESCONGESTIÓN, pues tal como se desprende del extenso y antitécnico recurso extraordinario de revisión, los reproches a los que se refiere el señor apoderado de la parte actora se dirigen en su mayoría en contra el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio y no contra las providencias dictadas por las autoridades judiciales previamente mencionadas. Ahora bien, respecto de los argumentos relativos a la deficiente motivación de las providencias tanto de primera como de segunda instancia es importante recordar que dentro de las causales de nulidad contenidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil no se encontraba una disposición en tal sentido, motivo por el cual se debe concluir que este supuesto de hecho no encaja en la norma, y, por lo tanto, en esa medida tampoco habrán de prosperar los argumentos contenidos en el escrito de subsanación del recurso extraordinario de revisión. Así, se observa que lo que pretende la parte actora es revivir el debate concluido y hacer un uso abusivo del recurso extraordinario de revisión, convirtiéndolo en una tercera instancia, por lo cual habrá de declararse infundado y como consecuencia de ello se negarán las pretensiones del mismo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión

propuesto por la parte actora, contra la sentencia de 26 de enero de 2012, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, que confirmó la providencia de 30 de junio de 2010, proferida por el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, y que negó las pretensiones de la demanda incoada por JOSÉ HERMES ARIAS SUÁREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM/DCSG