CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00543-00(1060-13)-2015

RECURSO DE SUPLICA - Contra acto que decretó suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Efectos De acuerdo con los artículos 229 inciso 1, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En varias ocasiones, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una “manifiesta infracción” de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie. Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la

Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

NIVEL EJECUTIVO - Policía Nacional / NIVEL EJECUTIVO - Creación / POLICIA NACIONAL - Carrera profesional del nivel ejecutivo La Ley 180 de 1995, de manera expresa en su artículo 7º, confirió precisas facultades al Presidente de la República para “desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo (…) a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, Personal no Uniformado y de incorporación directa.”. Y en uso de dicha facultad, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”. En el año 2000, el Gobierno consideró necesario actualizar la normatividad que regulaba la carrera profesional del Nivel Ejecutivo contenida en el Decreto 132 de 1995, reglamentario de la Ley 180 de 1995, y por tal razón solicitó al legislativo facultades extraordinarias para tales efectos, por lo que a través de la Ley 578 de 2000, el Congreso de la República dispuso “revestir al

Presidente de la República, de precisas facultades extraordinarias (…) para expedir”, entre otras, “las normas de carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, facultad de la cual el Gobierno hizo uso a través del Decreto Ley 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. En ese orden, tenemos que la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo fue creada en un primer momento por el Decreto Ley 041 de 1994, el cual fue declarado inexequible por la sentencia C-417 de 1994, por lo que dicha carrera profesional fue nuevamente creada al interior de la Policía Nacional por mandato de la Ley 180 de 1995 y su Decreto Reglamentario 132 del mismo año, normas que posteriormente fueron actualizadas, por la Ley 578 de 2000 y el Decreto Ley 1791 de 2000.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 041 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO REGLAMENTARIO 132 DE 1995 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1791 DE

2000 NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL - Régimen pensional y de asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO NIVEL EJECUTIVODesarrollo normativo Sobre los desarrollos normativos y reglamentarios realizados por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, para regular la carrera profesional del Nivel

Ejecutivo y su régimen pensional y de asignación de retiro, procede la Sala a estudiar en qué consiste el límite material contenido en el artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, de la Ley Marco 923 de 2004, que es el que el actor y el auto suplicado consideran trasgredido por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012. De lo expuesto, quiere la Sala antes de continuar, dejar sentadas las siguientes premisas: 1. La Ley que crea el Nivel Ejecutivo, Ley 180 de 1995, artículo 7, parágrafo, de manera expresa prohíbe desmejorar a los Suboficiales y Agentes que sean homologados a dicho Nivel. 2. Hasta el año 2004, el Gobierno había venido estableciendo el régimen de asignación de retiro del personal uniformado del Nivel Ejecutivo, a través de decretos reglamentarios y decretos ley, como los Decretos Reglamentarios 1029 de 1994 y 1091 de 1995, y el Decreto Ley 2070 de 2003. 3. Varios apartes normativos de estos decretos reglamentarios y decretos ley, fueron anulados por el Consejo de Estado y declarados inexequibles por la Corte Constitucional, toda vez que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal e), el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley, y además porque dichas reglamentaciones no respetaron la especial protección establecida por la Ley 180 de 1995 a favor del personal de uniformados homologado, esto es Suboficiales y Agentes, que voluntariamente se trasladaron

al nuevo escalafón. 4. Con la expedición de la Ley 923 de 2004, se subsanó la falencia advertida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, consistente en la inexistencia de una ley marco que regulase el régimen de asignación de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública en general, incluido el del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 5. La Ley Marco 923 de 2004, en desarrollo de la libertad de configuración legislativa que el artículo 150 constitucional le confiere al legislador, estableció los elementos mínimos a tener en cuenta por el Gobierno para reglamentar, entre otras, lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluido el del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que se vinculen a partir de la fecha de su promulgación, y también para el personal uniformado activo hasta ese entonces. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1029 DE 1994 / DECRETO REGLAMENTARIO 1091 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 / LEY MARCO 923 DE

2004 LEY MARCO 923 DE 2004 - Límite material de la facultad reglamentaria / PERSONAL UNIFORMADO HOMOLOGADO - Asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Tiempo de servicio Reitera la Sala, que el personal uniformado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional ha estado integrado por dos categorías de policías: i) por el personal uniformado que ingresó por vez primera a la carrera policial, a quienes se les

llamó de “incorporación directa”; y iii) por los Suboficiales y Agentes que voluntariamente ingresaron al nuevo Nivel, a quienes se les llamó personal homologado. Esta precisión es de la mayor importancia, puesto que el régimen de asignación de retiro de unos es diferente al de los otros, ya que por orden del parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 que crea el Nivel Ejecutivo, los Suboficiales y Agentes que ingresaron voluntariamente a dicha carrera policial, no podían ser desmejorados, y por ello, como para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, exigieron un tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro, al personal homologado se le tenía que respetar el régimen consagrado en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, cuyos artículos 144 y 104, respectivamente sólo exigen 15 y 20 años, dado que evidentemente este último les es más favorable. (…) Así las cosas, tenemos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, esto es 31 de diciembre de ese año, las disposiciones que regulaban lo relacionado con la asignación de retiro del personal uniformado del Nivel Ejecutivo eran las siguientes: Al personal uniformado homologado, es decir a los Suboficiales y Agentes que voluntariamente se trasladaron al Nivel Ejecutivo, les eran aplicables los artículos 144 y 104 de los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, los cuales exigían un requisito de tiempo de

servicio de 15 y 20 años, según la modalidad de retiro; y Al personal uniformado incorporado directamente, les era aplicable el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, que exigía un requisito de tiempo de servicio de 20 y 25 años, según la modalidad de retiro. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. ASIGNACION DE RETIRO - Nivel ejecutivo / FACULTAD REGLAMENTARIAEl gobierno nacional no se extralimitó / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Revocada / RECURSO DE SUPLICA - Revoca la suspensión provisional En criterio de la Sala, si bien el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el año 2007, lo cierto es que la Ley Marco 923 de 2004, expedida por el legislador en ejercicio de su libertad o poder de configuración de las leyes, ya había integrado a su contenido normativo, de manera tácita, el requisito material de tiempo de servicio de 20 y 25 años exigido en dicho decreto a los uniformados que ingresaron directamente al Nivel Ejecutivo, pues, en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, estableció que a quienes estuvieran activos al momento de entrar en vigencia dicha norma, se les exigiría el mismo tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro consagrado en las normas vigentes, y en ese momento, 31 de diciembre de 2004, para el personal incorporado directamente, la norma vigente

era el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, mientras que para el personal homologado el estatuto vigente lo constituían los Decretos Leyes 1212 y 1213 de

1990. Esa era la voluntad o la intención del legislador para ese entonces, esto es, para el momento de expedir la Ley Marco 923 de 2004, sin poder anticipar que en el 2007 el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 sería decretado nulo por el Consejo de Estado. Para la Sala esta intención o voluntad primigenia constituye la racionalidad misma de dicha ley marco, y fue la que desarrolló el Ejecutivo en el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. Corolario de lo expuesto es que con la expedición del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria que le fue conferida por la Ley Marco 923 de 2004, pues, se ciñó al límite material que dicha ley le impuso en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 2012ARTICULO 2 (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060-13)

Actor: JULIO CESAR MORALES SALAZAR

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: RECURSO DE SUPLICA CONTRA AUTO QUE SUSPENDIO

PROVISIONALMENTE EL ARTICULO 2 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 2012.

HA VENIDO EL PROCESO DE LA REFERENCIA CON EL INFORME DE LA SECRETARÍA de la Sección Segunda de la Corporación de 21 de noviembre de 20141, “para considerar el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 14 de julio de 2014”, que decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012.

I. LA DEMANDA.- En ejercicio del medio de control de Nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano JULIO CÉSAR MORALES SALAZAR, actuando en 1 Folio 246 del cuaderno de medidas cautelares. nombre propio, acudió ante esta Corporación el 17 de mayo de 2013, con el objeto de demandar la nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del

personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía o por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.”. (Subrayas fuera de texto). 1.1. Cargos formulados en la demanda.- En sustento de sus pretensiones, el actor argumentó en primer lugar, que el decreto impugnado es vulneratorio del artículo 150, numeral 19, literal e), de la

Constitución Política, norma según la cual, corresponde al Congreso “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para (…) fijar el régimen salarial y prestacional de los (…) miembros de la Fuerza Pública”. Para explicar este cargo se argumenta en la demanda, que al expedir el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, el Gobierno excedió el límite material de la facultad reglamentaria que le fue conferida por el Congreso en la Ley 923 de 2004, “mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…”. El Señor MORALES SALAZAR desarrolla este cargo exponiendo, que a través del artículo 2º del citado Decreto Reglamentario, el Gobierno estableció el régimen pensional del personal que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional hasta el 31 de diciembre de 2004, regulando, entre otros temas, lo concerniente al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, fijando en 20 años dicho requisito cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica, y en 25 años, cuando sean retirados por solicitud propia o por destitución; lo cual trasgrede, en su criterio, el artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, de la Ley 923 de 2004, que señala expresamente, que “a

los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá (…) un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley…”2. Explica además, que a la fecha de expedición de la Ley 923 de 20043, las normas vigentes respecto de este preciso tópico de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, eran los Decretos Ley 12124 y 12135 de 19906, los cuales, para efectos de acceder a dicha prestación, exigían un tiempo de servicio menor al requerido por el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, pues, mientras este último exige 20 y 25, años según las modalidades de retiro anotadas, aquellos contemplan como requisito periodos de tiempo de servicio de 15 y 20 años, respectivamente7. Aclara, que si bien con posterioridad a los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990 el Gobierno Nacional expidió otras normatividades para regular lo relacionado con las asignaciones de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo, una de ellas, el Decreto Ley 2070 de 20038, fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 2 Esta prohibición contenida en el artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, de la Ley 923 de 2004, de aumentar el requisito de tiempo de servicio para que los uniformados activos en ese momento puedan acceder a la asignación de retiro, se constituye en un límite material a la facultad que dicha ley concede al Gobierno para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

3 Sobre la vigencia de esta ley se destaca que según el “ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”. De otro lado, la promulgación es decir, desde la publicación oficial de la ley se realizó en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. 4 Por el cual se reforma el estatuto del personal y Suboficiales de la Policía Nacional. 5 Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. 6 Explica el actor que: “La norma vigente a esa fecha (30 de diciembre de 2004) era el Decreto 1091 de 1995, que en su artículo 51 regulaba el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, artículo que fue declarado nulo mediante providencia del Consejo de Estado, lo que significa que en materia de asignación de retiro para este personal sin distinción (de homologación o incorporación directa al Nivel Ejecutivo), por vacío normativo son los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Y, en el evento que no lo fueran, pues, sencillamente no existía una norma aplicable puntualmente para el caso del Nivel Ejecutivo de incorporación directa, porque las declaratorias de nulidad tiene efectos ex tunc (desde siempre) y en ese orden de ideas no se podría predicar que los tiempos para asignación de retiro fueran entre 20 y 25, sino de 15 y 20 años como lo dice el Decreto 12 de 1990, por elemental derecho a la igualdad frente a los oficiales, suboficiales y agentes, que oscilaba entre los 15 y los 20 años.”.

7 En el Decreto 1212 de 1990, los requisitos para el reconocimiento de la Asignación de retiro están contemplados en el artículo 144, mientras que en el Decreto 1213 de 1990, hay que acudir al artículo 104. 8 Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares. de 2004, y las otras dos fueron anuladas por el Consejo de Estado, tales como el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 19959, declarado nulo10 mediante sentencia de 14 de febrero de 200711, y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 200412, que fue anulado mediante sentencia de 12 de abril de 201213, por lo que las normas que regulaban lo concerniente a la asignación de retiro, vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, son los mencionados Decretos Ley 1212 y 1213 de 199014. El segundo argumento expuesto por el actor consiste en que de conformidad con los artículo 21715 y 21816 de la Constitución Política, el régimen de carrera de la Fuerza Pública es de naturaleza especial y solo puede ser determinado mediante ley, por lo que el Gobierno Nacional no es el competente para reglar ningún aspecto de dicho régimen, y en esa medida no tenía facultad alguna para incrementar, a través del Decreto enjuiciado, el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro exigido a quienes fueron incorporados directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004.17 9 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la

Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. 10 Aclara el demandante que: “esta decisión, sin más, condujo a que en materia de asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo sin importar si eran homologados o de incorporación directa, aplicara lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, debido al vacío normativo que debía ser suplido, cuyos máximos de tiempo para acceder a la asignación de retiro era de 15 y 20 años. Ello demandaba que una nueva norma se expidiera para regular la asignación de retiro de la Fuerza Pública y particularmente de la Policía Nacional, debía respetar, como lo manda la Constitución Política, un régimen de transición que partiera del mínimo de 15 años y del máximo de 20 años.”. 11 Exp. No. 11001032500020040010901 - 1240-04, con ponencia del Dr. Arango Mantilla. 12 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 13 Exp. No. 110010325000200600016 00, con ponencia del Dr. Vargas Rincón. 14 ? En apoyo de esta tesis el actor señala: “Mediante la Ley 180 de 1995, artículo 7º, numeral 1º, al Presidente de la República se le otorgaron facultades extraordinarias para desarrollar la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. En tal virtud se profirió el Decreto Ley 132 de 13 de enero de 1995, por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. En dicho decreto ley no se fijó el régimen

pensional y de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional de incorporación directa, existiendo hasta ese entonces un vacío jurídico desde el mes de enero hasta junio de 1995, que se suplía con las normas que aplicaban para el personal de suboficiales y agentes, es decir, el Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, y el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. Estos Decretos establecen 15 y 20 años para acceder a la asignación de retiro por cualquiera de las causales allí previstas. Fue con el Decreto 1091 de 1995, que el Gobierno Nacional expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”. 15 Artículo 217 de la Constitución Política de 1991. (…). La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 16 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 17 Al respecto anotó el demandante: “definir el régimen de pensión y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no es un aspecto técnico u operativo que pueda olímpicamente regularse por un Un tercer cargo expuesto en la demanda, es que “al Decreto 1858 de 2012 le es

aplicable la figura del decaimiento dada la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004…”. Con fundamento en lo expuesto, el actor solicita que se disponga la suspensión provisional del acto acusado, toda vez que “los efectos de la eventual declaratoria de nulidad serían absolutamente inocuos, porque en la actualidad en el seno de la Policía Nacional se redacta otra reforma pensional y de asignación de retiro en la que con toda seguridad se repetirá el acto demandado”.

II. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR NEGATIVA PETICIONADA.- Mediante auto de 4 de febrero de 2014 la demanda fue admitida y mediante proveído de la misma fecha18, se ordenó correr “traslado a la parte demandada del escrito contentivo de la medida cautelar solicitada (…)”.

III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.- El Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada legalmente constituida, descorrió19 el traslado que le fue concedido solicitando negar la petición de suspensión provisional, argumentando lo siguiente:

1. Que artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, no franqueó la prohibición estipulada en el artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, de la Ley 923 de 2004, puesto que desde la creación del Nivel Ejecutivo a través del Decreto Ley 41 de 1994, los miembros incorporados directamente a este Nivel siempre han sido regulados por normas que les exigían para acceder a la asignación de Ministro, sino un asunto sometido a reserva de ley.”.

18 Folio 27 del cuaderno de medidas cautelares. 19 Folios 46 a 69 del cuaderno de medidas cautelares. retiro tiempos de servicios de 20 y 25 años según la modalidad de retiro, por lo que la norma suspendida, en modo alguno hizo más gravoso dicho requisito. Explica, que en efecto, luego de la creación del Nivel Ejecutivo por medio del citado Decreto Ley 041 de 1994, el régimen prestacional de los uniformados pertenecientes a dicha carrera fue regulado por el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, cuyo artículo 53 exigía 20 y 25 años, según la modalidad de retiro, para el reconocimiento de la asignación de retiro, requisito que se mantuvo en el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y en el artículo 25, parágrafo 2º, del Decreto Reglamentario 4433 de 2004.

2. También alega el Ministerio de Defensa, que las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en 2007 y 2012, por medio de las cuales se anularon el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, respectivamente, únicamente estudiaron lo relacionado con la situación del personal del Nivel Ejecutivo que ingresó en virtud del proceso de homologación, es decir, de aquellos que siendo Suboficiales o Agentes, al crearse este escalafón se trasladaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo; por lo que dichos fallos no se aplican al personal que ingresó directamente al mencionado Nivel.

3. Que la anulación de los apartes normativos de los Decretos Reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004, arriba señalados, no genera un derecho adquirido para que la asignación de retiro de los miembros incorporados directamente al Nivel Ejecutivo sea reconocida con tiempos de servicio de 15 o 20 años, según la modalidad de retiro, como lo establecen los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990.

4. Que el Nivel Ejecutivo es una carrera completamente distinta a las carreras de los Suboficiales y Agentes, por lo que desde su creación, los uniformados que se han incorporado de manera directa a dicho Nivel han tenido un estatuto prestacional independiente, es decir, se han regido por reglas propias y nunca han sido destinatarios de las disposiciones contenidas en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, que se aplican a los Suboficiales y Agentes.

IV. DEL AUTO SUPLICADO.- El Auto de 14 de julio de 2014, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 201220, atendiendo los argumentos expuestos en la sentencia del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2012, proferida en el proceso de Nulidad Simple No. 11001032500020070004100 (0832-2007), con ponencia del Consejero GERARDO ARENAS MONSALVE, y en el siguiente razonamiento expuesto en el auto suplicado: “… al cotejarse el texto del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, con lo establecido en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el

Gobierno Nacional desconoce las previsiones contenidas en la Ley marco respecto a la prohibición de exigírsele al personal en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos adicionales, como es el de permanecer vinculado a la institución por un término superior al previsto en los Decretos que les eran aplicables, es decir, en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que fijan como tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro como mínimo 15 años de servicio y un máximo de 20 años.”. Se argumenta además en el proveído suplicado, que el numeral 3.1., inciso 2, del artículo 3 de la Ley 923 de 2004: “dispone una limitación que a la vez constituye una prohibición” la cual aplica también al “personal perteneciente al Nivel Ejecutivo, sin que se hiciera distinción a la forma de vinculación, es decir, con independencia a que se hubieran incorporado a dicho nivel por homologación o de forma directa.”. La providencia recurrida expresa también, que: “a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, a 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, (estos es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, y 4433 de 2004, par. 2 del art. 25), perdieron vigencia por declaración judicial…”.

La conclusión a la que llega el auto suplicado es que: “… se accederá a la suspensión provisional solicitada del artículo 2º del Decreto