CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00699-00(1404-13)-2017

PROCESO DISCIPLINARIO - Secretario ejecutivo (e) de la Superintendencia Nacional de Salud / COMPETENCIA PARA INCIAR LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Superior inmediato del investigado / DEBIDO PROCESO – Investigación disciplinaria Revisado el expediente disciplinario, encuentra la Sala que la superintendencia demandada, mediante decisión de 10 de abril de 2008, solicitó de la Procuraduría General de la Nación que ejerciera el poder preferente en la investigación contra el actor; en respuesta y para el efecto, el órgano de control practicó una visita especial a la entidad, revisó el expediente disciplinario en cuestión y después de evaluar las condiciones en que se desarrollaba la actuación disciplinaria rechazó la petición a través de «auto del 20 de Octubre de 2009» en el que concluyó que «… no se evidencia al interior del plenario una persecución sistemática por parte de algunos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, contra el señor Franco Mendoza,…»; explicó que «Una vez revisado el expediente Nº NCRD050308, se advierte que en el trámite del mismo, no se evidencian las presuntas violaciones al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción aducidas por el señor Federico Franco Mendoza, en su solicitud de ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación. Si bien es cierto que el señor Franco Mendoza no presentó alegatos de conclusión previos al fallo de primera instancia, esto obedeció a que dicho señor no ejerció este derecho…».

Y añadió: «Ahora bien, el hecho que el señor Superintendente Nacional de Salud

se haya declarado impedido para conocer del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el fallo de primera instancia y que el mismo sí hubiere sido aceptado por el señor Ministro de la Protección Social, desvirtúo lo manifestado por el señor Franco Mendoza, en el sentido de que el Superintendente no es garantía del debido proceso…». En tales circunstancias, la determinación de la Procuraduría de haber concluido que no era necesario que ejerciera el poder preferente, también goza de la presunción de legalidad, por consiguiente no vicia los actos demandados. Otras manifestaciones de que la Superintendencia garantizó la imparcialidad en la actuación disciplinaria contra el demandante lo son, i) la solicitud que hizo a la procuraduría para que designara un veedor con el fin de que vigilara toda la actuación contra el señor Federico Franco Mendoza, y ii) el posterior impedimento del señor superintendente para desatar el recurso de apelación contra el acto sancionatorio de primera instancia, a cuyo efecto el señor Ministro de la Protección Social lo encontró fundado y lo aceptó a través de la Resolución 3361 de 11 de septiembre de 2009 y, para tal efecto, por Decreto 3575 del 17 de los mismo mes y año nombró a la superintendente del subsidio familiar como Superintendente Nacional de Salud ad hoc, con el fin de que resolviera el recurso, como en efecto lo hizo a través de la Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009, en la que confirmó la sanción al demandado. Del examen de las actuaciones que se acaban de relatar, la Sala arriba a la convicción de que la funcionaria que hizo las veces de segunda instancia también ejerció sus

atribuciones con plena validez, conforme a la ley, de manera que el cargo por falta de competencia en dicha instancia tampoco está llamado a prosperar. INDAGACIÓN PRELIMINAR – Superación del termino / SUPERACIÓN DEL TÉRMINO DE LOS SEIS (6) MESES DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR – No vulnera los derechos fundamentales del actor En el caso del demandante, revisado el expediente administrativo, observa la Sala que la indagación preliminar que involucró al señor Federico Franco Mendoza se abrió el 28 de marzo de 2008 y la investigación disciplinaria lo fue el 9 de enero de 2009; ambas decisiones fueron tomadas por la jefe de control disciplinario interno de la superintendencia. Entre una y otra actuación se practicaron pruebas testimoniales y se incorporaron las documentales; el 28 de abril de 2008 la entidad dispuso la acumulación de «unas causas» y que se solicitara de la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente, en vista de que los hechos involucraban al jefe de oficina de control disciplinario interno y al superintendente. sí, mediante comunicación de 30 de abril de 2008, la entidad materializó la solicitud a la procuraduría para que asumiera la investigación y después de varios requerimientos, como los de 15 de agosto de 2008 y 3 de septiembre del mismo año, el órgano de control rechazó la petición con decisión de 10 de diciembre de 2008, comunicada a la superintendencia a través del oficio de 12 de los mismos mes y año, fecha para la cual ya habían trascurrido los 6 meses desde la apertura

de la indagación preliminar. Por ello, la oficina de control disciplinario interno de la superintendencia reasumió la competencia del caso por medio de acto de 24 de diciembre de 2008 y produjo la sanción de primera instancia el 30 de junio de

2009. De esta forma de verifica que la superación del término de los seis (6) meses de la indagación preliminar sin que se haya dado apertura a la investigación disciplinaria no ocurrió por negligencia o descuido de la investigadora y tampoco se observa que tal hecho haya constituido desconocimiento de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia, el cargo de violación del debido proceso por esta casual no tiene vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00699-00(1404-13)

Actor: FEDERICO FRANCO MENDOZA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

SUSPENSIÓN. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA.

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 191 a 210). El señor Federico Franco Mendoza, por

conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Superintendencia Nacional de Salud, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la Resolución 2 de 30 de julio de 2009, expedida por el jefe de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por once (11) meses; y ii) de la Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009, con la que el superintendente ad hoc confirmó la sanción. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el actor que se condene a la demandada a que le pague todos los derechos laborales que dejó de percibir durante la suspensión, incluidos los que se consolidaron durante el tiempo de la cesación, debidamente indexados; el pago del 100% de los aportes a pensión y salud que se adeuden como consecuencia de la sanción; que para todos los efectos legales se declare que no existió solución de continuidad y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. 1.3 Hechos. En vista de la defectuosa y confusa demanda que impide establecer con claridad los supuestos de hecho que motivaron la sanción disciplinaria impuesta en los actos demandados, la Sala extrae del expediente los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos.

Según la decisión administrativa de primera instancia (f. 2), el demandante fue nombrado en el cargo de secretario ejecutivo (e) de la Superintendencia Nacional de Salud el 10 de diciembre de 2007; tomó posesión del cargo el 12 de los mismos mes y año; y para la época de la sanción [30 de julio de 2009] prestaba sus servicios en la superintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación. Sobre los hechos que motivaron la investigación disciplinaria de oficio, en el acto sancionatorio de primera instancia la entidad relata que «El día 27 de marzo de 2008, …el funcionario Federico Franco Mendoza, haciendo uso del correo institucional, dirigió un correo electrónico a todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que difundía el posible nombramiento de Superintendente Nacional de Salud, a quien, sin mencionar su nombre, le daba la bienvenida. Así mismo, daba a conocer el presunto nombramiento de una Secretaria General, precisando que la funcionaria al servicio de la entidad, Alejandra Avella se encontraba “haciendo PROTOCOLO”, hecho que “de llegarse a dar”, para el autor del correo “sería el acabose”. Al día siguiente, el mismo servidor público… dirigió un correo a la funcionaria Alejandra Ignacia Avella Peña, con copia a todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que se refería a la elaboración de una “Circular Única” que al decir del autor del correo había sido encomendada por el Superintendente a la funcionaria y que al parecer pasaban los días y “no aparece la famosa Circular”» (f. 2).

Expresa el actor en la demanda, que como consecuencia del correo electrónico arriba citado, el 28 de marzo de 2008, la jefe de control disciplinario interno de la entidad inició indagación preliminar en su contra y el mismo día fue citado a rendir declaración (f. 192). Considera irregulares hechos como que: i) una vez iniciada la indagación preliminar, la entidad tenía 3 días para informar al CAP de la procuraduría la aprehensión del conocimiento del asunto y no lo hizo; ii) con oficio de 28 de abril de 2008 la entidad invocó el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación en vista de un inexistente conflicto de competencias; iii) el 28 de septiembre de 2008 se cumplieron los 6 meses previstos en el artículo 150 del CDU para abrir la investigación sin que la entidad cumpliera dicho plazo, pues solo la inició el 9 de enero de 2009. Manifiesta que el pliego de cargos de 9 de febrero de 2009 adolece de técnica jurídica, es inconcreto, difuso, «no se ve en la descripción de las conductas, con precisión la subsunción entre la norma presuntamente violada y la conducta que se infiere irregular», y tampoco se encuentra la adecuación de las acciones u omisiones del investigado (f. 196). Afirma que se corrió término para alegar de conclusión sin decretar algunas de las pruebas solicitas y por ello interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado de plano en la decisión de primera instancia; los fundamentos de la sanción se basaron en documentos que nunca fueron decretados como pruebas, tales como

los escritos de los señores Juan Gabriel Durán, Nelson Mayorga y Sonia Adriana. Finalmente indica que fue suspendido de su cargo el 1 de diciembre de 2009. 1.3.1 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria. Al funcionario Federico Franco Mendoza, la Superintendencia Nacional de Salud lo investigó y sancionó disciplinariamente con suspensión del cargo por once (11) meses, por usar indebidamente el correo institucional de la entidad para emitir mensajes injuriosos e irrespetuosos contra funcionarios de la entidad y publicar, imprimir y difundir mensualmente el que autodenominó «pasquín panfletario» bajo las mismas circunstancias, y con recursos y elementos oficiales, durante 2008 y 2009. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 29 de la Constitución Política; 81 y 150 de la Ley 734 de 2002; 84 del Código Contencioso Administrativo; y 2 de la Resolución 346 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos censurados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, expone1 que fueron proferidos por quienes no tenían competencia para ello, con violación del debido proceso y de la presunción de inocencia. Sustentó los cargos así: 1.4.1 Funcionarios incompetentes y expedición irregular. Aduce que la conductora de la investigación disciplinaria de primera instancia, no era la persona idónea para adelantar el procedimiento, en razón a que se desempañaba como

asesora del despacho del superintendente y a la vez jefe de la oficina de control 1 Folio 196 disciplinario interno; al cumplir un «doble rol» se veía afectada la autonomía, independencia e imparcialidad y no garantizaba el principio de la segunda instancia. Dice que las funciones adicionales que desempeñaba no cumplieron el requisito de corresponder a la naturaleza del empleo, según lo estipulaba la circular externa 100-003 de 25 de febrero de 2009 del DAFP. 1.4.2 Violación del debido proceso y la presunción de inocencia. Manifiesta el actor que se sobrepasaron los seis (6) meses de la indagación preliminar previstos en el artículo 150 del CDU, sin embargo, se continuó la actuación para mantener sub judice al inculpado; que el vencimiento del término implicaba la inexistencia de la actuación posterior, incluido el pliego de cargos, las pruebas, en consecuencia operaba la revocatoria del “fallo” y el archivo del caso. El hecho de enviar el expediente a la procuraduría no acarreaba la suspensión de términos, pues precisamente lo que se busca es que el investigado no permanezca indefinidamente sometido a un procedimiento disciplinario. Que la investigadora inexplicablemente dejó pasar el tiempo y lo aprovechó para ir coleccionando los pasquines panfletarios que sacaba el disciplinado; que el recurso de reposición contra el acto que ordenó presentar alegatos de conclusión se resolvió en la decisión de primera instancia, cuando debió hacerse antes para así tener un término más prolongado para presentar las alegaciones y que la

decisión de segunda instancia tampoco resolvió todos los planteamientos. Por las mismas razones considera que los actos demandados fueron falsamente motivados. 1.4.3 Inexistencia de proporcionalidad y razonabilidad. Las sustenta en que se acudió a pruebas no decretas, se le desconoció su rol como representante de los trabajadores y no se valoraron documentos importantes; se rotularon los razonamientos de la respuesta de pliego de cargos como divagaciones. 1.4.4 Desconocimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión e información. Sostiene que la investigadora «convirtió el cuestionamiento inicial sobre utilización del correo interno de la entidad, en un ataque dosificado y frontal en contra de la publicación que editaba el actor y de los contenidos de esta derivó responsabilidad disciplinaria» (f. 208). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 357 a 363). El apoderado de la entidad solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos acusados fueron expedidos de conformidad con los principios constitucionales y legales. Adujo que no existió falta de competencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados. El actor confunde cargo con asignación de funciones y desconoce el Decreto 1019 de 2007, mediante el cual se modificó la planta de personal de la entidad. Las coordinaciones no constituyen cargos. El Decreto 1018 de 2009 concedió a la secretaría general la función de coordinar las investigaciones disciplinarias. Que la señora María Claudia Soto Franco era la jefe de control disciplinario interno, responsable de adelantar los procedimientos disciplinarios y de proferir las

decisiones de primera instancia; que el superintendente ad hoc para resolver la segunda instancia fue nombrado por el ministro de salud, con fundamento en el numeral 13 del artículo 189 constitucional y en el Decreto 3575 de 2009. Aduce que las decisiones cuestionadas se encuentran debidamente justificadas con cada uno de los argumentos.

Opuso como excepciones las de: i) legalidad de la actuación, por cuanto se ajustó al Código Disciplinario Único y a todos los requerimientos constitucionales y legales para sancionar al demandante; ii) inepta demanda, en razón a que la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría judicial administrativa no cumplió el deber de «individualizar con toda precisión» las pretensiones y porque lo solicitado en la demanda no es lo mismo de la conciliación, no demandó la Resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009, por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo; iii) indebido agotamiento de la vía gubernativa, ya que en el recurso de apelación contra la Resolución 2 de 30 de julio de 2009 no precisó el concepto de la presunta violación sino que se limitó a cuestionar la falta de competencia de los funcionarios. 1.6 Período probatorio. Mediante auto de 14 de marzo de 2014 (f. 371), se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes. 1.7 Alegatos de conclusión. Con proveído de 29 de agosto de 2014 (f. 381), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio

Público emitiera concepto. 1.7.1 Parte demandante (ff. 382 a 386). Expresa en sus alegatos que los actos demandados incurrieron en defecto fáctico y por ello solicita que se excluyan del expediente disciplinario las pruebas en las cuales se fundamentó la calificación jurídica de la falta, como los escritos de los señores Juan Gabriel Durán, Nelson Mayorga y Sonia Adriana porque, afirma, fueron pruebas que nunca se decretaron, por tanto son nulas y no se pueden tener en cuenta. Que las decisiones acusadas son la conclusión de un aparente procedimiento regular, viciado desde su umbral porque su conductora no era competente, ni quien decidió la segunda instancia. Asegura que a lo largo del procedimiento se evidencia el prejuzgamiento de la señora Soto, quien tomó partido con su posición subjetiva y emitió una decisión sin describir un comportamiento que pudiera probarse. Por lo demás, reiteró los argumentos de la demanda. 1.7.2 Parte demandada (ff. 387 a 391). Expresa, a modo de alegatos, que si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación goza del poder preferente para investigar, también lo es que cuando no ejerce tal atribución, la competencia le corresponde a la oficina de control disciplinario interno de la entidad, tal como ocurrió en el presente caso, en virtud de que a través de oficio de 10 de diciembre de 2008 la procuradora primera delegada para la vigilancia administrativa negó la solicitud de asumir la investigación (f. 388). Manifiesta que a través de la Resolución 1052 de 27 de junio de 2007 (artículo 52),

la entidad demandada nombró a la señora María Claudia Soto Franco, asesora grado 13, código 1020 del despacho, para que conociera y tramitara los asuntos disciplinarios de primera instancia que se adelantaran contra los funcionarios de la entidad con grado igual o inferior al de asesor grado 13, y el demandante, por su parte, fue nombrado mediante Resolución 2025 de 10 de diciembre de 2007, como secretario ejecutivo encargado, código 4210, grado 16, y para la época de los hechos prestaba sus servicios en la superintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación, es decir, ocupaba un cargo inferior al de la investigadora, por lo tanto, sí era la competente para conocer del procedimiento. Hizo un resumen de las actuaciones adelantadas por la entidad, de las cuales se destacan: a) que después de ordenada la apertura de la indagación preliminar, la oficina de control disciplinario hizo seguimiento a los nuevos hechos que seguía publicando el demandante; b) mediante auto 10 de 28 de abril de 2008, se resolvió acumular «a la indagación preliminar ordenada mediante auto 0004 de marzo 28 de 2008 las conductas conexas que le han precedido y que le son comunes»; c) el demandante fue notificado personalmente el 9 de enero de 2009 de la apertura de la investigación disciplinaria; d) el actor hizo entregas personales del pasquín panfletario a la oficina investigadora el 4 de abril de 2008 y 20 de enero de 2009, los cuales fueron incorporados a la investigación; e) con decisión de 9 de julio de

2009 se corrió traslado para alegar de conclusión, acto que se notificó por estado al día siguiente, y se envió por correo al investigado, sin que se allegara escrito de alegaciones; f) que de todas las actuaciones hay constancias de su notificación, o de su envío por correo y de las publicaciones que se hicieron en los respectivos estados. 2 «ARTÍCULO 5o. <Resolución revocada por el artículo 4 de la Resolución 24 de 2009> Designar a la doctora María Claudia Soto Franco, quien se desempeña en el cargo de Asesor Grado 13 Código 1020 del Despacho, a fin de que conozca y tramite los procesos disciplinarios de Primera Instancia que se adelanten en contra de los servidores de la Entidad, que desempeñen cargos con grado igual o inferior al de Asesor Grado 13, en los términos establecidos en el Código Disciplinario Único, lo cual implicará, además, el registro y control de los procesos con responsabilidad y reserva. PARÁGRAFO 1o. La designación de que trata el presente artículo podrá recaer en funcionarios pertenecientes a la dependencia asignada o al Despacho, siempre y cuando pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración, en los términos del parágrafo 2o del artículo 76 del Código Disciplinario Único. PARÁGRAFO 2o. La segunda instancia será de competencia del Superintendente Nacional de la Salud» 1.8 Concepto del Ministerio Público (ff. 393 a 399). La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado presentó escrito en el que solicita que se nieguen las súplicas de la demanda y se mantenga la legalidad de los actos

enjuiciados. Conceptúa que conforme al artículo 2 de la Ley 734 de 2002, no existió falta de competencia de los funcionarios que profirieron las decisiones acusadas, y por tanto, el cargo no debe prosperar. Que en el plenario quedó debidamente demostrado el incumplimiento de los deberes (artículo 34 del CDU) y la conducta irregular del actor, cuando hizo uso indebido del correo electrónico de la entidad y «difundió un documento que denominó PASQUÍN PANFLETARIO, en el cual hacía unos señalamientos contra diversos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, el cual presentaba a nombre de los funcionarios de la Superintendencia, en horario laboral y haciendo uso de bienes del Estado, pues los enviaba desde el computador asignado, lo cual denota la afectación al buen nombre de varios directivos de la entidad» (f. 397).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 20103 y 18 de mayo de 20114, este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales. 2.2 Actos acusados.

3 Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación

2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 201000020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.2.1 Resolución 2 de 30 de julio de 2009 expedida por la jefe de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con suspensión e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por once (11) meses (ff. 2 a 105). 2.2.2 Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009, con la que el superintendente nacional de salud (ad hoc) confirmó la sanción anterior (ff. 106 a 187). 2.3 Excepciones. Se impone el estudio de las excepciones opuestas: 2.3.1. Legalidad de la actuación. Sostiene la entidad que se ajustó al Código Disciplinario Único y a todos los requerimientos constitucionales y legales para aplicar la sanción al demandante. Observa esta Colegiatura que lo planteado no es una excepción previa sino un argumento de fondo contra las pretensiones del actor, por consiguiente, quedará solucionado con las razones que se expongan para decidir el mérito de la presente controversia. Recuerda la Sala que las excepciones previas, de forma o dilatorias, están encaminadas a atacar la relación jurídicoprocesal entre las partes, es decir, a enervar el ejercicio de la acción, no el derecho sustancial pretendido.

2.3.2. Inepta demanda. Considera la entidad que la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría judicial administrativa no cumplió el deber de «individualizar con toda precisión» las pretensiones, en los términos del artículo 138 del CCA y, adicionalmente, lo allí solicitado no es lo mismo de la demanda. La Sala declarará no probada esta excepción en virtud de que el requisito de individualización de las pretensiones se predica de la demanda, no de la conciliación extrajudicial; así lo establece el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo: «INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad de un acto se individualizará éste con toda precisión pudiéndose indicar también los actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa. Cuando se pretendan condenas o declaraciones diferentes de la simple nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.». Los requisitos formales de la petición de conciliación extrajudicial están fijados en el Decreto 1716 de 2009 (artículo 6), el cual exige que contenga «c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante»; de modo que las exigencias para demandar no se pueden predicar de la conciliación, ni constituyen motivos para inadmitir o rechazar aquella. Agrega la Sala que este aspecto fue materia de estudio al momento de la admisión de la demanda, como en efecto se hizo en la providencia de 30 de agosto de 2013 (ff. 328 a 329).

Tampoco era necesario que se demandara la Resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009, por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo, como lo alega la entidad, en razón a que su naturaleza corresponde a la de un acto de ejecución, que no definió el fondo de la situación jurídica del actor, por cuanto ya había sido resuelta con las decisiones de primera y segunda instancia, a través de las cuales se impuso la sanción. Los actos de ejecución, al no tener la connotación de definitivos, no son susceptibles de pronunciamiento de fondo, salvo que la administración, al dar cumplimiento a estos, adopte determinaciones nuevas y diferentes a las contenidas en los actos cumplidos, pero este no es el caso. 2.3.3 Indebido agotamiento de la vía gubernativa. La sustenta en que en el recurso de apelación contra la Resolución 2 de 30 de julio de 2009 el demandante no precisó el concepto de la presunta violación, sino que se limitó a cuestionar la falta de competencia de los funcionarios que llevaron a cabo la actuación disciplinaria. Al respecto, observa la Sala que la entidad, de hecho, acepta que el actor interpuso el recurso de apelación, actuación que, junto con el acto que lo resolvió, dio por agotada la vía gubernativa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 62 (ordinal 2), 63 y 135 de CCA, aplicables al caso; este último decía: «La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un procedimiento administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar

previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo», y la vía gubernativa se agota cuando los recursos interpuestos se hayan decidió, según el artículo 63 ibídem. A través de la Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009 (ff. 166 a 187), el superintendente nacional de salud (ad-hoc) resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el acto que en primera instancia lo sancionó. Ahora, la apelación no solo fue sustentada en la falta de competencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados, como erradamente lo afirma la entidad en la excepción, pues si se revisa la decisión administrativa de segunda instancia, observa la Sala que también invocó el actor «Violación a la presunción de inocencia» (f. 162), «Inexistencia de la proporcionalidad y razonabilidad en la presente acción disciplinaria » (f. 171) y «Desconocimiento de la libertad de expresión e información» (f. 172), argumentos que posteriormente utilizó como fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Por lo anterior, se declarará no probada la excepción. 2.4 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados se expidieron con infracción de las normas citadas en la demanda y violación del debido proceso, falsa motivación y falta de competencia, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia. 2.5 Pruebas relevantes. Se hará referencia a las que guardan relación con el

problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda: - El demandante ingresó a la Superintendencia Nacional de Salud el 11 de febrero de 1993 al cargo de auxiliar administrativo 5120-08 en provisionalidad; mediante Resolución de 10 de diciembre de 2007 fue encargado del empleo de secretario ejecutivo 4210-16, del cual tomó posesión el 12 de los mismos mes y año; para la época los hechos lo desempeñaba en la superintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación. Lo anterior fue certificado por la coordinadora del grupo de desarrollo humano de la entidad el 15 de enero de 2008, en memorando que reposa en los folios 172 a 174 del cua