CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00764-00(1506-13)-2017

APORTES AL FOSYGA DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN GRACIAObligatoriedad Ni el artículo 52 del aludido Decreto 806 de 1998, ni el artículo 14 de Decreto 1703 de 2002, excluyeron de la obligación de cotizar al aludido sistema a los beneficiarios de la pensión gracia, por lo tanto, los mismos están obligados a efectuar aportes con destino a este, sumado a que al expedirse la Ley 100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones previsto en su artículo 204, no distinguió entre ese régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación por lo que resulta obligatorio para todos los afiliados al aludido sistema. Por ende, al estar cobijados los docentes con pensión gracia por la Ley 100 de 1993 que dispuso en el artículo 143, en concordancia con el numeral 3 del artículo 160 y el 204, la tasa general y unificada de cotización para financiar el sistema general de seguridad social en salud en el 12 %, estos beneficiados no podrán seguir contribuyendo únicamente con el 5% de su mesada pensional como lo venían haciendo, porque sería contrario a la ley. En conclusión, sobre la pensión gracia reconocida a favor de la citada señora, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican o complementan.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1703 DE 2002ARTÍCULO 14 / DECRETO 806

DE 1998 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00764-00(1506-13)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: AMANDA BALBINA ACEVEDO Acción: Recurso extraordinario de revisión Tema: Revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003; descuentos para salud en pensión gracia Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra la sentencia de segunda instancia de 17 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, ejecutoriada el 11 de mayo de 2011 (f. 16).

I. ANTECEDENTES En el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la señora Amanda Balbino Acevedo, contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el aludido fallo decidió confirmar la providencia de 27 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que declaró la nulidad del oficio GN-45332, por medio del cual le negó a la demandante la devolución del 7%

deducido sobre la pensión gracia, por concepto de salud, y a título de restablecimiento ordenó que la demandada le reintegrara a la actora ese porcentaje descontado mes a mes, con efectos fiscales desde el 14 de octubre de 2002, por prescripción trienal (ff. 72 a 84 c.3).

II. LA SENTENCIA CENSURADA La decisión atacada se adoptó con fundamento en que se «declar[ó] configurada la apelación fallida», por cuanto esta no se refirió a los descuentos por concepto de salud de la pensión gracia de la demandante (ff. 8 a 15).

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Y SUS FUNDAMENTOS La UGPP, a través de apoderado, solicita que se revoque la sentencia impugnada, con sustento en las causales previstas en las letras a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, y ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Lo anterior, por cuanto existió falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Amanda Balbina Acevedo contra Cajanal, dado que esta no era destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud (ff. 161 a 174). 2 Además, porque en la aludida pensión deben reliquidarse los descuentos por

concepto de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Pide, por otra parte, que se ordene a la pensionada reintegrar los valores cancelados por la devolución de los aportes en salud, «en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo, en sentencia de 17 de marzo de 2011». Relata que, después de que Cajanal, según Resolución 13505 de 1º. de julio de 2004, le reliquidó a la ciudadana en mención su pensión gracia, esta reclamó el reintegro de los aportes a salud efectuados con motivo del reconocimiento de aquella, lo que fue negado mediante oficio GN-42332 de 18 de noviembre de 2005, motivo por el cual presentó acción de nulidad y restablecimiento contra la citada entidad, la cual falló a su favor el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, al aducir que los beneficiarios de esa prestación no están obligados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, en los términos de la Ley 100 de 1993, pues se encuentran expresamente excluidos, decisión que fue confirmada por el ad quem.

IV. TRÁMITE DEL RECURSO Mediante auto de 10 de octubre de 2013 (ff. 181 y 182), se admitió el recurso y se ordenó notificar a la señora Amanda Balbino Acevedo y al procurador delegado ante la Corporación, quienes no se pronunciaron (f. 195). Según decisión de 11 de agosto de 2014, se abrió el proceso a pruebas, y se ordenó tener como tales las aportadas (ff. 196 y 197). Por escrito de 17 enero del año en curso, la demandante aportó copia del fallo dictado por esta subsección, de 28 de julio de

2016, que, según su decir, contiene la línea jurisprudencial sobre el caso (ff. 199 a 209).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. De conformidad con la sentencia de inexequibilidad C-520 de 2009 de la Corte Constitucional, respecto de fallos dictados por los tribunales administrativos, en concordancia con el criterio de especialización laboral, por mandato del numeral 2 del artículo 13 del acuerdo 58 de 1999 de esta

3 Corporación, modificado por el artículo 1.º del acuerdo 55 de 2003, corresponde, por reparto, a esta subsección el presente recurso, presentado el 26 de abril de 2013 (f. 174 vuelto). 5.2 Término para interponerlo. En cuanto a este aspecto, el artículo 187 del CCA señala que el recurso debe presentarse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, que en este caso se hizo oportunamente, lo que condujo a su admisión1. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Este, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio impugnatorio sui generis, por su creación y referirse, de manera puntual, como se estudiara, a la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas de forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Caso concreto

5.4.1 Problema jurídico. Se contrae a determinar si en la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de 17 de marzo de 2011, se configuran las causales de revisión previstas en las letras a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto, por un lado, al confirmar el fallo de primera instancia, se violó el debido proceso porque existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal, en la acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la señora Amanda Balbina Acevedo y, por otro, ordenó la disminución del porcentaje de descuento a salud del 12% al 5%, de la pensión gracia de esta, en contravía de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 5.4.1.1 Violación del debido proceso por falta de legitimación por pasiva en la causa de Cajanal en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto, la entidad demandante fundó el recurso de revisión en la citada letra a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas 1 El artículo 251, inciso 3, de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -Administrativo (CPACA) estableció un término de cinco (5) años, para los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuya expresión «en cualquier término» había sido declarada inexequible mediante sentencia C-835 de 2003. 4 disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y

especiales», que prevé: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) […] Arguye la UGPP que la sentencia cuestionada incurre en infracción al debido proceso, según lo consagrado en la aludida letra a), por la razón señalada en el epígrafe, pues Cajanal no es la llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda al no ser destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el sistema de la seguridad social en salud, no obstante que los descuentos se efectúan por dicha entidad, los recursos son girados al FOSYGA.

El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, cuya decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas, no encontró ningún reproche sobre el punto examinado, por cuanto «quienes ocupan los extremos de la litis son, por un lado, una persona natural […] y, por otro, una entidad pública, la cual compareció al proceso a través de representante legal y confirió poder para el efecto, contestando la demanda oportunamente» (f. 75 c. 3). Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1777 de 2003, Cajanal continúa con el objeto de administrar las pensiones del régimen de 5 prima media con prestación definida, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 65 de 2004 que le asignó a dicha entidad el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, de manera que esa entidad reconoce las prestaciones sociales y efectúa descuentos, como el de salud. En esas condiciones, no emerge la deficiencia reclamada, aunque pertinente es aclarar que la UGPP, por virtud del numeral 27 del artículo 6 del Decreto 575 de 20132, le corresponde «[e]jercer la defensa judicial de los asuntos de su competencia», y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º del Decreto 5021 de 2009 dentro del objeto de la UGPP, está el de reconocer y administrar los recursos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional o de las entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación. También tiene la obligación de coordinar con las demás entidades las tareas de

seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, así como el cobro de las mismas. En tal virtud, esta causal no está llamada a prosperar. 5.4.1.2 La cuantía de la reliquidación pensional excede lo debido de acuerdo con la ley. La causal invocada en el recurso extraordinario se encuentra prevista en la letra b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Previo a decidir sobre su procedencia, para mejor ilustración, resulta pertinente recapitular el criterio de esta Corporación, expresado al desatar, igual que en este caso, una impugnación del mismo linaje3, en el marco de la jurisprudencia constitucional, con el que se dilucidó el asunto. En efecto, comoquiera que los pronunciamientos de la judicatura eran divergentes sobre el aporte de salud en la pensión gracia, pues mientras unos sostenían que debía mantenerse el 5% dispuesto en la Ley 4ª de 1996, otros decían que era 2 Por el cual se modifica la estructura de la UGPP y se dictan otras disposiciones. 3 Sentencia de 28 de julio de 2016, sección segunda, subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 1100103250002013240 00 (Rad. Interno 3176-2013). 6 12%, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, condujo a que, ante el crecido número de tutelas, la Corte Constitucional decidiera unificar y consolidar su postura.

Así, en concordancia con lo resuelto en la sentencia T-068 de 1998 en la que se declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en Cajanal, al descubrir un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa que afectaba a un número importante de personas que buscaban obtener el reconocimiento de las prestaciones económicas a las que consideraban tener algún derecho, precisó, entre otras, en la sentencia T-835 de 2014, que los beneficiarios de la pensión gracia estaban obligados de acuerdo con la Ley 100 de 1993, a aportar no el 5%, sino del 12%, y que esos docentes no estaban excepcionados de esa contribución por ser de un régimen especial. En esa línea, las sentencias T-359 de 2009, T-835 y T-546 de 2014, y T-581 de 2015, indicaron que los beneficiarios de la aludida prerrogativa estaban obligados conforme a la Ley 100 de 1993, a aportar no el 5%, sino del 12%, y que esos docentes no estaban excepcionados de esa contribución por ser de un régimen especial. La tesis allí expuesta y que se constituye en precedente, se condensa en la última aquellas, en los siguientes términos: […] En conclusión, ninguna disposición normativa excluye a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario está demostrado que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Conforme lo

establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia. […] Por lo expuesto, la Sala considera que la interpretación del juez administrativo vulneró el derecho al debido proceso de la UGPP, porque desconoció la jurisprudencia de esta Corporación señalada en el fallo T-359 de 2009, en el cual la Corte estableció de manera clara que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados con pensión gracia que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que sin excepción alguna, es obligatoria la cotización a 7 salud sobre la mesada pensional en un porcentaje del 12%, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado. En consecuencia, es claro para la Sala que existe un precedente aplicable al caso en estudio, como lo es la Sentencia T-359 de mayo 21 de 2009, el cual fue desconocido por el juez de lo contencioso administrativo. […] Con ese mismo rumbo jurisprudencial se pronunció en sede de tutela este órgano de cierre4. Así las cosas, la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, que confirmó el fallo del a quo, de acuerdo con lo expuesto es contraria a la ley y debe ser

revocada, razón por la cual esta Sala proferirá la sentencia de reemplazo.

VI. SENTENCIA DE REEMPLAZO 6.1 Demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Amanda Balbina Acevedo, a través de apoderado, solicitó la nulidad del oficio GN-45332, por medio del cual la subdirección de prestaciones económicas –grupo de nómina de la Caja Nacional de Previsión Social negó el reintegro del siete por ciento (7%), por concepto de descuento para salud sobre la mesada de la pensión de gracia.

A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada al reintegro de dicho valor, con la respectiva indexación e intereses, desde la fecha que adquirió el mencionado derecho, con fundamento en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1929, 37 de 1933, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. 6.2 Consideraciones Dada la prosperidad de la causal prevista en la letra b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se revocará la sentencia de 17 de marzo de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó el fallo del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones. 4 Sección primera, 19 de marzo de 2015, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Exp. 11001-03-15-000-20130247201 (AC). 8 6.2.1 Problema jurídico. Establecer si la señora Amanda Balbina Acevedo, en su

condición de beneficiaria de la pensión gracia, está obligada a cotizar con destino al FOSYGA el 12% como aporte al sistema de la seguridad social en salud, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y las normas que la adicionan o modifican. 6.2.2 Caso concreto. Se impone responder al problema jurídico planteado de manera afirmativa, como se hizo en la sentencia de 28 de julio de 2016, atrás invocada, con fundamento en las razones que se sintetizan. En primer lugar, porque los docentes que obtuvieron la pensión gracia no están exceptuados de la cotización al sistema de seguridad social en salud, toda vez que esta es cancelada por Cajanal, hoy asumida por la UGPP, como lo dispone el inciso 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sin importar que estén afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En segundo término, dado que el numeral 1, letra a), del artículo 157 de la cita Ley 100, así como el artículo 52 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, señalan que cuando una persona sea dependiente con más de un empleado o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy 25), razón por la cual existe la obligación de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, por todos los ingresos que reciban, ya sea como trabajador dependiente, independiente o pensionado, entre otros. En tercer orden, por cuanto ni el artículo 52 del aludido Decreto 806, ni el artículo

14 de Decreto 1703 de 2002, excluyeron de la obligación de cotizar al aludido sistema a los beneficiarios de la pensión gracia, por lo tanto, los mismos están obligados a efectuar aportes con destino a este, sumado a que al expedirse la Ley 100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones previsto en su artículo 204, no distinguió entre ese régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación por lo que resulta obligatorio para todos los afiliados al aludido sistema. Por ende, al estar cobijados los docentes con pensión gracia por la Ley 100 de 1993 que dispuso en el artículo 143, en concordancia con el numeral 3 del artículo 160 y el 204, la tasa general y unificada de cotización para financiar el sistema 9 general de seguridad social en salud en el 12 %, estos beneficiados no podrán seguir contribuyendo únicamente con el 5% de su mesada pensional como lo venían haciendo, porque sería contrario a la ley. En conclusión, sobre la pensión gracia reconocida a favor de la citada señora, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican o complementan. 6.2.3 Reintegro de las sumas ordenadas por el fallo impugnado. La UGPP solicita, además de la revocatoria de este, que se ordene a la señora Acevedo la devolución de los valores cancelados en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de 17 de marzo de 2011. Conforme al artículo 83 superior, la buena fe de los particulares se presume5 y

este evento no se ha desvirtuado, por cuanto el reintegro de los valores descontados, hasta un tope del 7%, «mes por mes a la pensión gracia […], con efectos fiscales a partir del 14 de octubre de 2002, por prescripción trienal […]», fue ordenado por sentencia de 27 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de 17 de marzo de 2011. En esa medida, y al no ser probada por quien echa de menos la buena fe6, sin desconocer que se trata de recursos que pertenecen al sistema de seguridad social en salud y a su sostenibilidad, se tiene que dicha presunción permanece incólume, motivo por el cual, en aplicación del artículo 136 del CCA, hoy 164 del CPACA, no se ordenará el reintegro de las mencionadas cifras, con lo cual se modifica el criterio expresado en la sentencia de 28 de julio de 2016, citada con anterioridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: 5 Sentencia T-517-12. 6 Sentencia de 1.º de septiembre de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 25000-23-25000-2011-00609-02 (3130-13).

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1. Declárase fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-33-31-0032006-00005-01. En consecuencia: 1.1 Revócase el mencionado fallo que confirmó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, de 27 de julio de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe. 1.2 Niéganse las pretensiones de la demanda formulada por la señora Amanda Balbina Acevedo contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Niégase la petición formulada por el recurrente en el sentido de que la citada señora reintegre las sumas pagadas por concepto de los aportes de salud, que le fueron devueltos con ocasión de la sentencia revocada.

3. Devuélvase al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el referido expediente, enviado en calidad de préstamo a esta Corporación.

4. Cumplido lo anterior, archívese el proceso del recurso extraordinario de revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior decisión fue aprobada en sesión de la fecha

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISEET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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