CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00831-00(1699-13)-2018

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINTIVOS –

Procedencia / CONTROL JUDICIAL EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE O PREPARATORIOS - Procedencia / ACTO DEFINITIVO – Noción / ACTO DE TRÁMITE – Noción / ACTO DE EJECUCIÓN

– Noción / CONTROL JUDICIAL EXCEPCIONAL DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE EJECUCIÓN – Procedencia / CONTROL JUDICIAL

INTEGRAL SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS /

DECISIONES PROFERIDAS POR LA SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA – Naturaleza jurídica Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles, en principio, no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero,

sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) La decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez y ii) Crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial. En lo que se refiere a los actos de control disciplinario, esta subsección ha sostenido que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa, que ejercen las oficinas de control interno disciplinario y la Procuraduría General de la Nación, constituyen un acto administrativo sujeto al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional como si ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura. AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Acto de trámite / PLIEGO DE CARGOS – Acto de trámite / ACTOS DE TRÁMITE DENTRO DE UN PROCESO DISCIPLINARIO – No susceptibles de control judicial En el presente caso, el actor demanda la nulidad de los autos proferidos dentro del proceso disciplinario radicado 671-170 adelantado en su contra por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la CREMIL, a saber, el de apertura de la investigación del 23 de diciembre de 2009, el pliego de cargos del 3 de mayo de 2010, el auto de nulidad del 17 de junio del mismo año y el pliego de cargos de

fecha 23 de junio de 2010; los cuales tienen la connotación de actos de trámite de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, en tanto fueron proferidos con el fin de cumplir una serie de etapas dentro del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002. De ahí que sea viable concluir que dichas providencias no constituyen actos administrativos demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues con ellos solo se pretendió dar cumplimiento a cada una de las actuaciones previstas en la ley disciplinaria, para finalmente establecer si el aquí accionante era o no responsable disciplinariamente de la falta que se le imputó. Es decir, que con ellos no se modificó, creó ni se extinguió su situación jurídica, motivo por el cual no son susceptibles de control jurisdiccional, lo que sí ocurrió con el acto sancionatorio. CONCILICACIÓN EXTRAJUDICIAL – Finalidad / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad de la acción Este mecanismo de solución de conflictos se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el tráfico jurídico en la solución de sus controversias, con el fin de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales. Por lo que, para su efectivo cumplimiento se dispuso su obligatoriedad de forma previa a la demanda en vía judicial. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Obligatoriedad Se ha concluido que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. No sucede lo mismo con las pretensiones que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, de acuerdo con lo afirmado, sí contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica pueden ser disponibles por las partes y, en tal medida, les sería exigible la conciliación extrajudicial. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-713 de 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO REGLAMENTARIO 1716 DE 2009

ASUNTOS NO CONCILIABLES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Es viable colegir que no son conciliables, y por lo tanto no habrá lugar a agotar el requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos: a) los que versen sobre conflictos tributarios; b) aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; c) en los que haya caducado la acción; d)

que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares, de contenido patrimonial; e) los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2

PARÁGRAFO 1 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 52

VÍA GUBERNATIVA – Noción / VÍA GUBERNATIVA – Finalidad / VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo La vía gubernativa comprende el conjunto de actuaciones que el administrado, afectado con un acto de carácter particular, debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Luego entonces, es viable colegir que aquella tiene dos connotaciones, la primera, como una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga la oportunidad, como consecuencia de los recursos y las peticiones radicadas, de enmendar sus propios errores; la segunda, como un beneficio para el individuo que presenta las solicitudes, pues de recibir una respuesta favorable no tendría que verse inmerso en un proceso judicial. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 9 de marzo de 2017, rad.: 21511.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135

VÍA GUBERNATIVA – Agotamiento / RECURSO DE APELACIÓNObligatoriedad El accionante tuvo conocimiento de que podía interponer recurso de apelación,

que conforme el artículo 51 del CCA es obligatorio, para que el superior jerárquico del Grupo de Control Disciplinario Interno de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, analizara sus argumentos y decidiera si confirmaba o revocaba la decisión adoptada en primera instancia, no obstante, no lo hizo, quedando debidamente ejecutoriada la aludida providencia el 31 de agosto de 2010 como da cuenta la constancia que obra en el folio 95 del cuaderno 3 del expediente, lo que implica que la vía gubernativa no fue agotada, impidiendo ello que esta jurisdicción pueda proferir pronunciamiento de fondo sobre el asunto, toda vez que no se dio la oportunidad a la administración de reconsiderar su decisión. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2012, rad.: 2466-10. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo No hay lugar a la condena porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00831-00(1699-13)

Actor: ELMER CASTAÑEDA CARVAJAL Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CREMIL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Elmer Castañeda Carvajal en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL. ANTECEDENTES El señor Elmer Castañeda Carvajal, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,

CREMIL.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Autos proferidos dentro del proceso disciplinario radicado 671-170 adelantado por el Grupo de Control Disciplinario Interno de CREMIL, a saber, el de apertura de la investigación del 23 de diciembre de 2009, el pliego de cargos del 3 de mayo de 2010, el auto de nulidad del 17 de junio del mismo año y el pliego de cargos de fecha 23 de junio de 2010. b) Decisión disciplinaria de primera instancia del 29 (sic: 27) de julio de 2010 mediante la cual el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general

para ejercer cargos públicos. c) Resolución 2561 del 6 de agosto de 2010 proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, por medio de la cual se hizo efectiva la sanción impuesta al demandante. d) Adición del 9 de agosto de 2010 emitida por la coordinadora del Grupo de Control Interno Disciplinario, a través de la cual se indicó que el término de inhabilidad era de 10 años.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se disponga lo siguiente: i) Reintegrar sin solución de continuidad al señor Elmer Castañeda Carvajal al cargo que ocupaba en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, al momento de la desvinculación, o a uno de igual o superior jerarquía. 1 Vigente para la época de la demanda. ii) Condenar a la accionada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que devengaba el demandante, entre ellas, las primas, sobresueldos, bonificaciones y demás beneficios que fueron dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva la destitución y hasta el momento en que sea reintegrado, sumas respecto de las que depreca su indexación. iii) Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagar a la parte actora los diez días que se descontaron por concepto de incapacidad y en consecuencia, se reliquiden las cesantías y demás prestaciones sociales que se vieron afectadas por dicho periodo. iv) Condenar a la entidad demandada al pago de costas procesales. v) Condenar solidariamente al representante legal y/o directivos de las

entidades responsables de la desvinculación del actor.

3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

(ff. 62-67 c. ppal.) En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Elmer Castañeda Carvajal fue nombrado como conductor mecánico, código 5310, grado 6 de la sección de seguridad de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 2451 del 31 de agosto de 1998; cargo del cual se posesionó el 7 de septiembre de la misma anualidad.

2. El 5 de marzo de 1999 con número de orden 114579 el accionante fue

inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el empleo descrito en el numeral anterior. Posteriormente, dentro de CREMIL se desempeñó como conductor mecánico código 5310, grado 7 y código 4103, grado 9; y una vez se ajustó la nomenclatura de la entidad, ocupó el cargo de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa código 6-1, grado 18.

3. Para el año 2009, la entidad demandada concedió vacaciones al actor entre el 1 y el 24 de octubre, es decir, que el día 25 del mismo mes y año debía reincorporarse a sus labores habituales.

4. Sin embargo, el día 25 de octubre de 2009 el señor Elmer Castañeda Carvajal sufrió un desmayo y tuvo que ser traslado en ambulancia a la Clínica Partenón, quien tiene convenio con la EPS FAMISANAR a la cual estaba afiliado.

En tal establecimiento hospitalario permaneció hospitalizado durante cinco días, bajo el diagnóstico 29495718: «paciente con cuadro de dolor torácico de un día de dos episodios de lipotimia con un sincope asociado a trauma Hemirostro izquierdo refeiredurante traslado presento episodio de apnea». Circunstancia que provocó que su periodo vacacional se prorrogara inicialmente hasta el 2 de noviembre de 2009.

5. El 28 de octubre de 2009, la parte actora asistió a cita médica con el cardiólogo Álvaro Cassini Castiblanco en el Hospital Infantil Universitario de San José, ente hospitalario con convenio con FAMISANAR, quien le otorgó una incapacidad por el término de 10 días, lo que generó que aquel se ausentara de su sitio de trabajo hasta el 8 de noviembre de la misma anualidad.

6. Mediante memorando 621-669, consecutivo 100106 emitido el 11 de diciembre de 2009 el área de Talento Humano de la Caja de Retiro de las Fueras Militares solicitó a Elmer Castañeda Carvajal allegar la incapacidad comprendida entre el 28 de octubre y el 6 de noviembre del mismo año. No obstante, no fue entregada, debido a que durante los días 13, 17, 18 y 19 de noviembre el actor sufrió episodios de sincope vaso vagal2, lo que le impidió transcribir las incapacidades en FAMISANAR EPS.

7. La Oficina de Control Interno Disciplinario de CREMIL abrió investigación en contra del señor Elmer Castañeda Carvajal por infringir los deberes y funciones

atribuidos como servidor público, la cual finalizó el día 27 de julio de 2010 con sanción de destitución e inhabilidad general. Decisión que fue adicionada a través de providencia del 9 de agosto de la misma anualidad, estableciéndose como término de inhabilidad 10 años.

8. A través de la Resolución 2561 del 6 de agosto de 2010 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, hizo efectiva la sanción impuesta.

9. La parte actora no agotó la conciliación prejudicial antes de promover la presente demanda.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2 inciso 2, 4, 5, 6, 11, 12, 13 inciso 3, 25, 29, 48, 53, 90 al 95 y 228 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 4, 6 inciso 2 y 23 del Código Civil; 416 y 428 del 2 El actor en el escrito introductorio define dicho padecimiento así: «el cerebro no recibe la cantidad de oxigeno que debería» Código Penal; 74 del Código de Procedimiento Civil; Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 734 y 1123 de 2002; 416 y la Ley 1010 de 2006. Como concepto de violación de la normativa invocada, expuso:  Atipicidad de la conducta: Señaló que su conducta no se adecua a la falta descrita en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en razón a que no

abandonó su sitio de trabajo de forma injustificada, por el contrario, fue la enfermedad que le aqueja desde el 30 de septiembre de 2009, el motivo que le impidió reincorporarse a su empleo y ejecutar de forma habitual sus funciones. De igual forma, consideró que la demandada escogió dicho tipo disciplinario porque al estar catalogado como falta gravísima, era más factible retirarlo del cargo e inhabilitarlo.  Carencia probatoria y vulneración de los derechos de defensa y debido proceso: Indicó que la coordinadora del Grupo de Control Interno Disciplinario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ejecutó una maniobra denominada «operación despiste», pues el día 28 de diciembre de 2009 emitió el Oficio 68704 a través del cual solicitó a la EPS FAMISANAR remitir la incapacidad médica de «ELMER CASTAÑEDA LOPEZ con el (sic) Cédula (sic) de Ciudadanía (sic) No. 19.498.718» aun a sabiendas de que este no era el nombre correcto del disciplinado. Una vez contestada la petición por parte de la entidad de salud de forma negativa, usó dichos datos para proferir la decisión sancionatoria. Es decir, utilizó una prueba de la cual conocía su respuesta desde el inicio y con la que era consciente de que podría sancionar al disciplinado. Subsiguientemente, recordó que la jurisprudencia ha sido clara y exigente en extremar la responsabilidad del Estado en casos como el sub lite, en razón de la «capitis diminutio» en que está el actor, es decir, que al ostentar la condición de inimputable en razón de su enfermedad, dentro del proceso disciplinario era la

entidad accionada la que tenía la obligación de demostrar si era cierto o no que el disciplinado estuvo incapacitado, para que de esta manera la investigación quedara revestida de legalidad. Así mismo, estimó vulnerado el derecho al debido proceso toda vez que el operador disciplinario además de ser su jefe inmediato, inobservó las formas propias del juicio, sumado al hecho de que no obra dentro del proceso prueba de que el señor Elmer Castañeda Carvajal hubiera sido asistido por un abogado ni tampoco que se le hubiera designado uno de oficio. Destacó que una vez la entidad recibió las recomendaciones dadas al señor Elmer Castañeda Carvajal por parte de FAMISANAR, en atención a su condición de salud, dispuso su traslado al sótano para que cumpliese allí sus funciones, agravándole con ello su situación. Adicionalmente, recalcó que su estado médico debía de ser reevaluado dentro de los seis meses siguientes al 18 de febrero de 2010 por medicina laboral, no obstante, fue despedido antes del cumplimiento de dicho término. Por último, resaltó que durante los once años de servicios que el accionante prestó a CREMIL, jamás tuvo llamados de atención ni ausencias a su sitio de trabajo.  Pliego de cargos genérico y violación del principio de congruencia: Subrayó que el único cargo que se le imputó al accionante es genérico, vago carente de especificidad e incongruente con la descripción típica contenida en la Resolución 2561 del 6 de agosto de 2010, pues dentro del proceso disciplinario se le investigó y sancionó por su presunta negligencia en el ejercicio de su cargo,

toda vez que incumplió con sus deberes y funciones como servidor público, pero en el acto a través del cual se hizo efectiva la destitución se describió como conducta el abandono injustificado del cargo.  Causales de exclusión de responsabilidad: Afirmó que dentro del sub lite se configuraron las causales denominadas: «Fuerza mayor»; «Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad» y «En situación de inimputabilidad», como quiera que la enfermedad sincope vaso vagal que padece el demandante era una circunstancia imprevisible e inevitable que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. CONTESTACIÓN La Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, CREMIL (ff. 304-306 c.ppal.) contestó la demanda de forma extemporánea. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CREMIL (ff. 322-323 c.ppal.) La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, solicitó denegar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Elmer Castañeda Carvajal. Afirmó que el demandante fue sancionado por no haber justificado su inasistencia a su lugar de trabajo entre el 28 de octubre y el 6 de noviembre de 2009; decisión que se dio luego de haber adelantado un proceso disciplinario en su contra, dentro del cual fueron analizadas todas las pruebas allegadas y garantizados los derechos del disciplinado. De igual manera, aseveró que el señor Elmer Castañeda Carvajal de forma voluntaria no designó a un profesional del derecho para que le representara

durante el procedimiento, por lo que no puede ahora en sede judicial alegar su propia torpeza para demostrar una vulneración al debido proceso y a la defensa técnica. Finalmente, aclaró que si bien en el Oficio 68704 del 28 de diciembre de 2009, enviado a FAMISANAR, hubo un error en el segundo apellido del accionante, lo cierto es que, la cédula de ciudadanía sí es la correcta, y con ella la EPS constató que para el lapso en que el empleado no asistió a laborar no había ninguna incapacidad. Elmer Castañeda Carvajal (ff. 324-330 c. ppal.) Reafirmó las manifestaciones expuestas en el escrito introductorio y su adición. Como argumentos nuevos, señaló que la demandada trasgredió el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, al tener en consideración exclusivamente el hecho de que el disciplinado no presentó la incapacidad médica por el periodo comprendido entre el 28 de octubre y 6 de noviembre de 2009, sin analizar los efectos de la enfermedad sincope vaso vagal padecida por este. También advirtió que el señor Elmer Castañeda Carvajal se encontraba en una circunstancia de debilidad manifiesta debido a su estado de salud, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, por lo que gozaba de una estabilidad laboral reforzada que impedía retirarlo del servicio e implicaba su derecho a ser reubicado en puesto de trabajo que se ajustara a sus condiciones de salud. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó proferir sentencia inhibitoria con fundamento en lo siguiente:

En primer lugar, denotó que el auto de apertura de la investigación disciplinaria, el pliego de cargos y la providencia que decretó la nulidad del anterior proveído son actos de trámite que no ponen fin al proceso disciplinario sino que impulsan el desarrollo del mismo hasta que se archivan las diligencias o se profiere decisión de primera o única instancia, según el caso. En segundo lugar, sostuvo que revisada la documental obrante dentro del dossier encontró que el demandante fue notificado del fallo de primera instancia el 29 de julio de 2009 y pese a que en su artículo segundo señaló la procedencia del recurso de apelación ante el Director de la CREMIL, este no fue interpuesto; inclusive habiéndose presentado una nueva oportunidad para recurrir la decisión, una vez se profirió el auto de adición, el interesado guardó silencio. Es decir, no agotó los presupuestos procesales exigidos para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo prevé el artículo 135 del CCA. CONSIDERACIONES Cuestión previa  De los actos administrativos susceptibles de control judicial en el presente asunto Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles, en

principio, no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) La decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez y ii) Crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial. En lo que se refiere a los actos de control disciplinario3, esta subsección4 ha sostenido que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa, que ejercen las oficinas de control interno disciplinario y la Procuraduría General de la Nación, constituyen un acto administrativo sujeto al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional como si ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura. De forma específica se señaló: « […] es evidente que el control disciplinario ejercido por las entidades a través de sus órganos internos o por la Procuraduría General de la Nación constituye una función administrativa y no el ejercicio de una función jurisdiccional, por cuanto ni juzgan ni sentencian, al no tener la connotación de jueces. En consecuencia, es evidente que el control de

los actos proferidos en ejercicio de esa labor le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa […]» (Se subraya) De lo anterior se colige que son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada, 2) los actos disciplinarios emitidos en ejercicio de la función administrativa, 3) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 4) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente. En el presente caso, el actor demanda la nulidad de los autos proferidos dentro del proceso disciplinario radicado 671-170 adelantado en su contra por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la CREMIL, a saber, el de apertura de la investigación del 23 de diciembre de 2009, el pliego de cargos del 3 de mayo de 2010, el auto de nulidad del 17 de junio del mismo año y el pliego de cargos de fecha 23 de junio de 2010; los cuales tienen la connotación de actos de trámite de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, en tanto fueron proferidos con el fin de cumplir una serie de etapas dentro del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002. De ahí que sea viable concluir que dichas providencias no constituyen actos administrativos demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues con ellos solo se pretendió dar cumplimiento a cada una de las actuaciones previstas en la ley disciplinaria, para finalmente establecer si el aquí accionante

era o no responsable disciplinariamente de la falta que se le imputó. Es decir, que 3 La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; orientada a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades. En términos de la Corte Constitucional (C-818 de 2005) tiene como fin: « […] garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas […]» 4 Sentencia del 11 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00586-00 (2261-11).

Actor: Roger Arlex Gómez Pastrán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. con ellos no se modificó, creó ni se extinguió su situación jurídica, motivo por el cual no son susceptibles de control jurisdiccional, lo que sí ocurrió con el acto sancionatorio.

Así las cosas, solo serán objeto de control de legalidad la decisión de primera instancia de fecha 27 de julio de 2010 mediante la cual el Grupo de Control Interno

Disciplinario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos y su adición del 9 de agosto de 2010, como quiera que con estas se resolvió de fondo la situación del señor Elmer Castañeda Carvajal. Problema Jurídico Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Elmer Castañeda Carvajal agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación previo a instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL? 2. ¿Se cumplió el requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento de la vía gubernativa? En caso de que la respuesta a los problemas jurídicos anteriores sea afirmativa, 3. ¿El accionante incumplió sus funciones y deberes como servidor público al ausentarse de su cargo sin justificación durante el periodo comprendido entre el 28 de octubre y 6 de noviembre de 2009? De ser así, 4. ¿El servidor público actuó amparado en alguna de las casuales excluyentes de responsabilidad de que tratan los numerales 1, 4 o 7 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002? En caso negativo, 5. ¿La