CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00872-00(1861-13)-2017

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / TIPICIDAD En cuanto a la tipicidad la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas” (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimasy a unos “criterios de gravedad o levedad –para las faltas graves y leves. NOTA DE RELATORIA: consejo de estado, Sección Segunda, Subsección b., sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 2010-0019600.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 43 numeral 9 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 184 numeral 1

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / / ANTIJURIDICIDAD La antijuridicidad por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la

tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penalno responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las causales de justificación preestablecidas por el legislador. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 29 de enero de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 2013-00190-00

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 28 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 11

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / GRADOS DE CULPABILIDAD – Determinación / CULPABILIDAD OBJETIVA - Prohibición El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. Atendiendo a lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes trascrito-, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad es decir no define que debe entenderse por tal sino que consagra una

regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetivay los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa. El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafode la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimientoy culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-. Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras cuando se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad estamos ante una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 y, en ese miso orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del artículo 44 –parágrafode la Ley 734 de 2002.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los grados de culpabilidad, Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, auto de marzo de 2015, C.P., Sandra Lisset

Ibarra Vélez, rad. 2014-03799-00

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 21 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / REGLAS SUSTANCIALES PROBATORIAS - Requisitos / RESPONSABILIDAD DISICPLINARIA De conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección, el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable-, implica el cumplimiento de tres (3) requisitos fundamentales, en estricto orden: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad. NOTA DE RELATORIA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez , sentencia de 6 de octubre de 2016, rad. 2012-00681-00

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 6

PROCESO DISCIPLINARIO - Medios de prueba. Valoración probatoria. Reglas de la sana crítica. Ausencia de tarifa legal En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita

especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, setnencia C202 de 2005.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 141

PROCESO DISCIPLINARIO / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DUDA RAZONABLE El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la

responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 9

PROCESO DISCIPLINARIO / PLIEGO DE CARGOS - Requisitos / ELIMINACIÓN DE LA DUDA RAZONABLE – No aplicación Para que el operador disciplinario pueda proferir pliego de cargos solo debe estar objetivamente probada la falta y existir prueba de la responsabilidad del investigado, sin embargo como esta decisión no es definitiva y por tal no atribuye responsabilidad, el nivel de convencimiento que se requiere no es cualificado de manera que no está sujeta al postulado señalado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 que exige la eliminación de toda “duda razonable”. CURADORES URBANOSNaturaleza jurídica Para la Sala es claro –de acuerdo con pronunciamientos de esta subsección sobre el régimen jurídico de los curadores-, que en atención a los artículos 123 y 210 de la Constitución Política los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, son particulares que prestan una función pública y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley. EXIGENCIA DE REQUISITOS ADICIONALES PARA DESEMPEÑO DE CARGO DE CURADOR URBANO / CONCURSO DE MERITOS / FALTA DISCIPLINARIA Por virtud de la regulación diferida por el constituyente al legislador, la Ley 388 de 1997 en su artículo 101 –modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003de forma expresa señaló que los curadores urbanos deben ser designados por los

alcaldes, previo concurso de méritos y para el efecto estableció solo tres (3) requisitos: a) poseer título profesional de arquitecto, ingeniero civil o posgrado de urbanismo o planificación regional o urbana; b) acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana y c) acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano, sin delegar la determinación, complementación o precisión de tales requisitos en otra autoridad.(…) Atendiendo al tenor literal del artículo 1 del decreto reglamentario 1347 de 2001 así como a la facultad exclusiva del legislador para regular los requisitos exigidos para ser curador urbano –que derivan de los artículos 123 y 210 de la Constitución Política y del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, antes trascritos-, la disposición reglamentaria no puede interpretarse como una autorización para agregar o adicionar elemento alguno a los requisitos antes mencionados y si se actúa de manera contraria a la referida norma legal, como lo hizo en el presente caso el actor, claramente se incurre en la vulneración de una norma obligacional y en consecuencia en una falta disciplinaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 260 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 101 / LEY 810 DE 2003 - ARTÍCULO 9 / DECRETO REGLAMENTARIO 1347 DE 2001 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00872-00 (1861-13)

Actor: HERNÁN GUILLERMO MAESTRE MARTÍNEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: ÚNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Asunto: EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES EN CONCURSO DE

MÉRITOS PARA DESIGNAR CURADOR URBANO. LA FACULTAD

PARA ESTABLECER LA FORMA DE ACREDITAR REQUISITOS

EXIGIDOS POR LA LEY NO PUEDE SER INTERPRETADA EN EL

SENTIDO DE PERMITIR QUE ESTOS PUEDAN SER

MODIFICADOS POR LA ADMINISTRACIÓN. ELEMENTOS DE LA

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA. EL ANÁLISIS DE

LA CULPABILIDAD COMPRENDE ASPECTOS FORMALES Y

MATERIALES.

Decisión: NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala conoce el proceso de la referencia, con informe de 12 de febrero de 20161, y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo2, procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 429 del cuaderno principal.

2 Decreto 01 de 1984. Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo.

1. La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, el señor Hernán Guillermo Maestre Martínez, solicitó la nulidad de: i) los fallos disciplinarios de 29 de julio y de 16 de diciembre de 2008, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por la Procuraduría Regional del Cesar y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Secretario de Planeación del municipio de Valledupar e inhabilidad especial, por el terminó de 3 meses, ii) el acto administrativo del Procurador Regional del Cesar que convirtió la sanción de suspensión en multa de $ 5.815.2994 y iii) la Resolución N° 598 de 25 de marzo de 2009 proferida por Alcalde Municipal de Valledupar por medio de la cual se ordenó el pago de la suma antes mencionada.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demanda a: i) devolverle la suma de $ 5.815.299 pagada por concepto de la sanción de suspensión convertida en multa; ii) pagarle por perjuicios materiales los salarios y prestaciones dejados de

percibir y por perjuicios morales 200 SMLMV; iii) indexar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; iv) dar cumplimiento al fallo que ponga fin el proceso contencioso administrativo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo o en su defecto reconocer intereses de mora y v) pagar las costas del proceso contencioso administrativo. La situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, se resume de la siguiente forma: Afirmó el apoderado del demandante que el legislador mediante el artículo 101 de la Ley 388 de 19975 –modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003facultó a los alcaldes municipales para designar curadores urbanos previo concurso de méritos, norma en la cual estableció que los aspirantes debían “acreditar 3 Código Contencioso Administrativo, artículo 85. 4 Sanción que fue convertida en multa de $ 5.815.299 equivalente a 3 meses de salario del demandante. 5 Por la cual se actualizan las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental. experiencia mínima laboral de 10 años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana”, y que el Presidente de la República a través del artículo 1 del decreto reglamentario 1374 de 20016 dispuso que correspondía a los alcaldes y sus delegados determinar la forma de acreditar los

requisitos del referido concurso. Señaló que, atención las normas anteriores, el alcalde del municipio de Valledupar – Cesar, mediante el Decreto de 087 de 5 de abril de 2004 convocó a concurso de méritos para designar el cargo de Curador Urbano N° 2, para lo cual delegó el desarrollo del mismo en el señor Hernán Guillermo Maestre Martínez, en su calidad de secretario de planeación y miembro del comité evaluador de propuestas del concurso. Indicó que el señor Hernán Guillermo Maestre Martínez7, atendiendo a la delegación realizada por el alcalde municipal, para hacer más trasparente el proceso de selección, mediante el documento de condiciones del concurso 8 de abril de 2004 y las Adendas N° 1 y N° 2 de 27 de abril y 3 de mayo de 2004 estableció las bases y reglas del concurso de méritos exigiendo para acreditar el requisito de experiencia laboral –consagrado en el artículo 101 de la Ley 388 de 1998el cumplimiento de un mínimo de metros cuadrados de obra9. Expuso el apoderado del demandante que, por los hechos antes descritos, la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria en contra del señor Hernán Guillermo Maestre Martínez10 y luego del trámite de rigor lo sancionó con suspensión del cargo de secretario de planeación de Valledupar e inhabilidad especial por el término de 3 meses al hallarlo disciplinariamente responsable de haber incurrido a título de dolo en la falta grave de extralimitación de funcionesartículos 34 (numerales 1, 2 y 10)11 y 3512 de la Ley 734 de 2002 y 6 de la

Constitución Política-, por haber modificado dentro del concurso de méritos de curadores urbanos y sin competencia para ello el requisito legal de experiencia laboral establecido por el artículo 101 de la Ley 388 de 1997. 6 Decreto Reglamentario 1347 de 2001, por el cual se establecen la condiciones y requisitos para la designación de los curadores urbanos. 7 En su calidad de secretario de planeación y miembro de los Comité Evaluador del Concurso. 8 Este documento es nombrado así por el actor en su demanda, el cual obra en los anexos de la misma sin denominación alguna. 9 De acuerdo con los términos de referencia del concurso de méritos de abril de 2004 y las adendas N° 1 y N° 2 de 27 de abril y 3 de mayo de 2004. 10 Y en contra de los demás miembros del comité de evaluación del concurso. 11 Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público. 12 Artículo 35. Prohibiciones. Mencionó que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante fallo de segunda instancia de 16 de diciembre de 2008 confirmó la sanción; la Procuraduría Regional del Cesar13 a través de auto de 18 de febrero de 2009 convirtió la suspensión en multa equivalente a 3 meses de salario ($ 5.815.299)14 y el Alcalde de Valledupar por Resolución 598 de 25 de marzo de 2009 requirió el pago de la misma, so pena de iniciar un proceso de cobro coactivo. Normas vulneradas y concepto de vulneración El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes

disposiciones: Constitución Política, artículo 29 y 53; Ley 734 de 2002, artículos 5, 8, 13, 128, 130 y 131. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló: Vulneración del debido proceso por indebida valoración probatoria (Constitución Política, artículo 29 y Ley 734 de 2002, artículos 5, 8, 13, 128, 130 y 131). Afirmó que la Procuraduría General de la Nación en los fallos sancionatorios acusados, no valoró integralmente, en conjunto ni de acuerdo con el principio de la sana crítica las pruebas que obran en el expediente disciplinario, por cuanto de ellas se desprende que la conducta por la que fue investigado no era típica, antijurídica ni culpable15, y en consecuencia se le aplicó responsabilidad objetiva. Vulneración del derecho al trabajo y la dignidad (Constitución Política, artículo 53). Señaló que la Procuraduría General de la Nación, vulneró su derecho al trabajo y la dignidad, en la medida en que, la sanción de suspensión le impidió seguir 13 Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido 14 La sanción de suspensión fue convertida en multa en atención a que al momento de la ejecución el actor había dejado de ser servidor público del municipio de Valledupar. 15 Debe señalarse que el demandante en relación con este cargo expresa cuales fueron las pruebas documentales y testimoniales indebidamente valoradas, ni en que consintió el error de valoración de las mismas. devengando un salario con el cual procurar su subsistencia y lo sometió al escarnio público.

2. Contestación de la demanda16

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos. - Manifestó que la Procuraduría General de la Nación no aplicó responsabilidad objetiva, en la medida en que: i) identificó la conducta reprochada al señor Hernán Guillermo Maestre Martínez subsumiéndola en una falta disciplinaria determinada, ii) estableció que su actuación fue antijurídica por lesionar la función pública de manera injustificada y iii) determinó que hubo dolo, toda vez que actúo de manera consciente y voluntaria. Precisó que las pruebas que obran en el expediente, entre ellas el documento de condiciones del concurso de méritos de abril de 2004, por el cual se establecen las reglas del concurso para designar el curador urbano N° 2 del municipio de Valledupar así como las adendas N° 1 y 217, expedidas por el señor Hernán Guillermo Maestre Martínez en su doble calidad de secretario de planeación municipal y miembro del comité operativo de evaluación y calificación del concurso, fueron valoradas en conjunto y conforme a las reglas de la sana critica dando como resultado que sin tener competencia adicionó el requisito de la experiencia laboral, al exigir un número mínimo de metros cuadrados de obra que no había sido consagrado por el legislador y el ejecutivo -en los artículos 101 de la Ley 388 de 1997 y 1 del decreto reglamentario 1347 de 2001-, con lo cual incurrió en la falta grave de extralimitación de funciones, de conformidad con los artículos 34 y 35 de la

Ley 734 de 2002 y 6 de la Constitución Política. - Señaló que los fallos disciplinarios acusados no vulneraron el buen nombre ni la honra del actor, en la medida en que la autoridad disciplinaria actuó legítimamente en uso de sus atribuciones disciplinarias constitucionales y legales, con el fin de velar 16 Folio 371 del expediente, cuaderno principal. 17 Folio 342 del expediente, Cuaderno N° 1. por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de los principios de la función administrativa, por lo cual cualquier incomodidad que la sanción haya generado al actor no le puede ser imputada.

3. Concepto del Ministerio Público18

El Agente del Ministerio Público, en el concepto rendido en este proceso solicitó negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que en el proceso disciplinario que dio lugar a la sanción, es claro que no se aplicó responsabilidad objetiva puesto que se probó que el disciplinado incurrió en extralimitación de funciones al constatarse la creación de un nuevo requisito para demostrar la experiencia laboral en las áreas de desarrollo o planificación urbana dentro del concurso de méritos para designar curador urbano N° 2 del municipio de Valledupar. Afirmó que la actuación del disciplinado fue antijurídica por cuanto afectó injustificadamente la función pública en el sentido de haber impedido el correcto y normal desarrollo del concurso de méritos antes mencionado y fue culpable en la modalidad dolosa por cuanto tenía conocimiento de la ilegalidad que estaba cometiendo, ya que, conocía el límite de las funciones de su cargo y contaba con experiencia de más de un año en el mismo, por lo cual conocía la normativa que

regía el concurso.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las autoridades disciplinarias en los actos administrativos acusados configuraron los factores de la responsabilidad disciplinaria -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, mediante una indebida valoración probatoria? 18 Folio 385 del expediente, Cuaderno N° 1.

Para resolver el problema jurídico antes expuesto, la Sala debe abordar el marco jurídico de los factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria y la valoración probatoria, para luego con base en las pruebas que obran en el expediente analizar el caso concreto. 2.1 El marco jurídico de los factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria y la valoración probatoria. En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores, a saber la tipicidad 19 , la ilicitud sustancia l 20 y la culpabilidad 21 , los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado22. En cuanto a la tipicidad23 la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a

un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas”24 (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas-25 y a unos “criterios de gravedad o levedad”26 –para las faltas graves y leves-. Esto se puede condesar a través del siguiente cuadro: 19 Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. 20 Artículo 5° C.D.U. 21 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 201100590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha. Distinción que facilita evaluar el proceso que realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídemo frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario. 24 Artículo 42 C.D.U. 25 Artículo 48 C.D.U., y 34 de la Ley 1015 de 2006. 26 Artículo 43 C.D.U CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la infracción de una regla de conducta) 1 Imputación Determinación e individualización de la conducta fáctica cometida por el sujeto disciplinable. 2 Imputación Subsunción de la conducta en una norma que exija jurídica un comportamiento. (Deber, prohibición, extralimitación de función). Subsunción en una falta disciplinaria y determinación de la misma como gravísima, grave o leve. La antijuridicidad27 por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma

disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”28, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal29no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las causales de justificación preestablecidas por el legislador30. En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala31, se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002 el cual consagra que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber

funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. 28 Artículo 5° C.D.U. 29 Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 30 Ver artículo 28 de la Ley 734 de 2002, causales de justificación de la conducta. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación32. Lo descrito se

resume a continuación: CONTENIDO DEL FACTOR “ANTIJURIDICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la afectación de un deber funcional y la existencia o no de justificación). 1 Afectación del deber Es indiferente la gravedad mayor o menor de funcional la afectación del deber funcional de cualquier naturaleza. 2 Falta de justificación legal Inexistencia de causal de justificación de la

conducta, en entre ellas, las consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación