CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00889-00(1917-13)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD DE SENTENCIA CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO – Ocurrencia Sobre esta causal la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado para su procedencia, que la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona, de manera que, no se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Quinta. sentencia del 19 de enero de 2016. expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO – No configuración Al analizar la fundamentación efectuada por la parte actora para sustentar el recurso extraordinario de revisión, no encuentra la Sala en el caso en comento que los elementos sustantivos planteados por el recurrente conduzcan a concluir que en el momento de proferir el fallo de segunda instancia, existió algún vicio que configure la nulidad formulada, pues la Sala recuerda que para que haya lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia acusada, es necesario que se invoquen las causales consagradas en el artículo 133 del C.G.P., las cuales deben haberse originado en el momento mismo en que se promulgó la providencia o si excepcionalmente se genera antes, se debe probar que no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso, cosa que no ocurrió en el caso en

comento.Así las cosas, al analizar el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, se observa que no se invocó en el documento ninguna de las causales de nulidad establecidas en el Código General del Proceso, por el contrario, su inconformidad con el fallo se limitó en reiterar los cargos de falta de motivación y desviación de poder alegados en la demanda inicial, lo que en su criterio configuró una nulidad por violación al debido proceso, cargos que, precisamente, fueron abordados, estudiados y resueltos por la sentencia cuestionada FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 , NUMERAL 5 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00889-00(1917-13)

Actor: EDWIN REINEL REYES VERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAFUERZA AÉREA Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Causal 5º art. 250 de la Ley 1437 de 2011

Decisión: Se declara infundado el recurso extraordinario interpuesto por el demandante, toda vez que la causal de nulidad constitucional aceptada para estructurar el motivo de revisión recae sobre la «prueba obtenida con violación del debido

proceso», hipótesis diferente de la argüida por el recurrente. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala decidir el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor Edwin Reinel Reyes Vera contra la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C que confirmó el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones.

La sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión se originó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Edwin Reinel Reyes Vera y Olga Lucia Beltrán Guzmán1 a través de la cual, solicitó se declarara la nulidad del Acta No 15 del 30 de noviembre de 2007, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, únicamente, en cuanto a la parte de recomendación del llamamiento a calificar servicio del accionante en su calidad de mayor de la Fuerza Aérea de Colombia y de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007, en cuanto retiró del servicio con pase a reserva por llamamiento a calificar servicio al actor, decisión que fue comunicada en fecha 3 de diciembre de 2007. Como consecuencia de la nulidad solicitada, se ordene el reintegro, reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestacionales debidamente indexados a favor de Edwin Reyes Vera desde noviembre 30 de 2007 hasta la fecha en que realmente se haga efectiva la reincorporación sin solución de continuidad que corresponda al grado de teniente coronel de la fuerza

1 Folios 17 al 94 del cuaderno contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. aérea de Colombia, así como el pago de tres mil cien salarios a título de perjuicios morales. 1.1.2. Fundamentos fácticos2. Como sustento de sus pretensiones, adujo haber ingresado a la Escuela Militar de Aviación el 18 de enero de 1988 y hasta que fue llamado a calificar servicio, se destacó por sus servicios distinguidos a la institución, sin que fuera objeto de sanción disciplinaria alguna, ni de suspensión, alcanzando reconocimientos y felicitaciones por su gestión. Manifiesta que durante el año 2007 inició el curso de Estado Mayor CEM 2007, recibió una anotación de mérito en el folio de vida en reconocimiento por haber obtenido calificaciones “SUPERIORES A BUENO” en los exámenes de admisión para ingresar al curso de Estado Mayor y mediante Decreto 3005 del 9 de agosto de 207, se le otorgó la condecoración de “servicios distinguidos en orden público, por segunda vez. Manifiesta que finalizado el curso de Estado Mayor para ascenso fue llamado junto con sus demás compañeros a realizar la prueba de polígrafo, siendo sometido a la misma los días 30 de octubre y 19 de noviembre de 2007, mostrando una prueba significativa en negativo, al responder a las preguntas relevantes relacionadas con la obtención de beneficios producto de alguna actividad ilegal con personas al margen de la ley, al igual que el suministro de información clasificada a estos. Aduce que en el Acta No 11 del 25 de septiembre de 2007 de la Junta Asesora del

Ministerio de Defensa Nacional, se puede apreciar que en relación con los demás compañeros que hicieron y aprobaron el curso de Estado Mayor que en total eran 45, ocupó el puesto 16 como producto del riguroso puntaje en las lista de 5 años que se requería como tiempo mínimo de permanencia como Mayor de la fuerza aérea, recomendándose en dicha acta el ascenso a Teniente Coronel. El 20 de noviembre de 2007, el demandante fue graduado como oficial del Estado Mayor en el grado de Teniente Coronel y el 22 del mismo mes y año, recibió los 2 Folios 20 al 50 del cuaderno de origen. diplomas que lo acreditan como oficial de Estado mayor. Empero, por acta No 15 del 30 de noviembre de 2007, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sin motivación alguna, es llamado a calificar servicio. Alega que en la hoja de vida no se realizaron las anotaciones que sirvieron de base para tomar la decisión de llamarlo a calificar servicio y que además, no contaba con los 20 años de servicio para que fuera retirado bajo la modalidad antes mencionada, por lo que, estima que la resolución acusada adolece de desviación de poder y falta de motivación. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 21 de abril de 20103, negó las pretensiones de la demanda al señalar que, una vez satisfecho el requisito que el militar tenga cumplidos quince años de actividad, puede ser llamado a calificar servicio, situación que se dio con el accionante, como se puede corroborar del material probatorio obrante en el expediente, toda vez que, se observa ingresó el 1 de diciembre de 1990 y la

resolución acusada se profirió el 30 de noviembre de 2007, es decir, llevaba 17 años al servicio de la institución. En esa medida, la norma no exige que para el ejercicio de la facultad discrecional se deba realizar un juzgamiento de la conducta militar, pues lo que se persigue con la figura del llamamiento a calificar servicio es la buena prestación del mismo y no la penalización de faltas. Y en cuanto a la acusación del demandante en señalar que existe una relación de causa – efecto con la prueba del polígrafo a que fue sometido, cuyo resultado utilizó el demandado para retirarlo del servicio, el juzgado señaló que dicho examen no constituye un medio de prueba por lo tanto, no comparte los argumentos del actor, máxime cuando de las pruebas aportadas al proceso, se observa que él autorizó la práctica de la misma de forma voluntaria y libre de coerción, careciendo el expediente de pruebas que demuestren el cargo de desviación de poder que alega. 1.3. Sentencia objeto de revisión4. 3 Reposa a folios 342 al 353 del cuaderno de origen. 4 Folios 487 al 529 del cuaderno de origen El fallo de primera instancia fue objeto del recurso de apelación y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, confirmó la sentencia apelada al considerar que los méritos para acceder a un grado superior, provenientes del buen desempeño laboral no son hechos que otorguen estabilidad con las funciones a él encomendadas, luego entonces, estas circunstancias no pueden ser el fundamento para concluir que el nominador actuó con razones ajenas al servicio.

En cuanto a la incidencia del examen de polígrafo en la decisión de retiro, precisó que del resultado de dicho examen se puede concluir que existieron falencias en el servicio que influye de manera decisiva en la confianza implícita para los cargos de Teniente Coronel al que aspiraba el actor, luego entonces, la decisión de retiro del servicio seria proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, por consiguiente, si propendía por mejorar el servicio. Y en lo atinente a la exposición de los motivos que dieron lugar al retiro del servicio, puntualizó que la normatividad que autoriza dicho retiro, en manera alguna exige que en la respectiva acta se deje constancia especifica de las razones concretas por las cuales se recomendó el retiro del militar y basta con la valoración y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por razones del buen servicio. 1.4. Del recurso extraordinario de revisión presentado5. El señor Edwin Reinel Reyes Vera y Olga Lucia Beltrán Guzmán, presentaron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 25 de noviembre de 2010 que confirmó el fallo del juzgado octavo administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. El recurrente de manera precisa no invoca una causal de revisión de las contenidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, sino que en forma genérica y reiterando lo planteado en la demanda inicial que dio lugar a la sentencia aquí cuestionada, señala que se desconoció el artículo 29 y 229 de la Carta Superior, en la medida que el acto administrativo de retiro dejó de incluir las motivaciones

que sirvieron de base al mismo y por haber sido expedido dicho acto 5 Ver folios 97 al 108 del cuaderno principal. administrativo con desviación de poder, razón por la que estima procedente plantear una nulidad constitucional por vulneración de los dispositivos normativos antes referidos. Así mismo, insiste en los argumentos expuestos en la demanda primigenia, en el sentido de acusar la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 de haber sido expedida con desviación de poder, como quiera que el mismo no fue expedido para la satisfacción del interés general de la colectividad, pues a juicio del recurrente, la carencia de motivación del acto acusado ubica al afectado en una indefensión constitucional. 1.5 Contestación del recurso extraordinario. El Ministerio de Defensa Nacional no presentó contestación a la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia.

De acuerdo con lo previsto por los artículos 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado6, normas vigentes para la época de interposición del recurso7, la Sala de Subsección es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C de fecha 25 de noviembre de 2010 que confirmó el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

2.2. Del problema jurídico. 6 Norma según la cual: El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: […] 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». 7 La demanda de revisión fue presentada ante esta Corporación el 6 de febrero de 2012 (f. 18 vuelto). Corresponde a la Sala establecer, si a través del presente medio de impugnación excepcional es procedente alegar la configuración de una nulidad constitucional por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Superior, derivado de la falta de motivación de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 y de la desviación de poder con que fue expedido el aludido acto administrativo, siendo que precisamente, la sentencia cuestionada se ocupó en resolver los aludidos cargos de nulidad formulados contra el acto administrativo demandado, al punto de negar las pretensiones de la demanda como consecuencia de no encontrar probado los mismos. Para el estudio del presente recurso se abordarán los siguientes temas: (i) causal interpuesta y delimitación jurisprudencial de la misma. (ii). De la nulidad constitucional (iii) finalmente, análisis del caso concreto.

2.2.1. De la causal de revisión invocada. El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)» De conformidad con esta norma es claro que para dar por probada la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso.

Sobre esta causal la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado para su procedencia, que la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona, de manera que, no se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad. La causal bajo examen ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar que ella se emplee con la única finalidad de que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha delimitado las circunstancias que pueden configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada uno de los supuestos consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código

General del Proceso y precisó aquellas no consagradas en esta normatividad que igualmente dan lugar al recurso. Sobre el particular, esta Corporación sostuvo lo siguiente8: «(…) La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: «… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo

trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. (…)»9 La jurisprudencia al delimitar aún más acerca del vicio que debe contener la sentencia acusada, a través del proveído de fecha del 5 de abril de 201610 señaló lo siguiente: « (…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia11: 8 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de 2016.

Expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00.REV. 9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 10 Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José

Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del

juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)12» Con base en el anterior marco normativo, conceptual y jurisprudencial se analizarán los argumentos del recurso en el presente asunto. 2.2.2. De la nulidad constitucional.

A partir de la vigencia de la Carta Constitucional de 1991, existe en nuestro derecho una causa de nulidad de rango constitucional. Es la nulidad consagrada en el artículo 29 de nuestra Carta Política, norma que a su tenor literal manifiesta en su inciso final que « Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Respecto a esta nulidad constitucional ha dicho la Corte, en la sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, lo siguiente: «Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la

Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la 12 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad originada en la sentencia. nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia». (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell) Y esta misma jurisprudencia fue posteriormente reiterada en sentencia C217 de 1996, en donde, con relación a la norma legal que indica cuáles son las causales de nulidad en el procedimiento civil, dijo: «Ahora bien, en concordancia con lo expuesto por la Corte en la ya aludida sentencia, el artículo del cual hace parte el parágrafo impugnado, reformado en

1989, está destinado a la enunciación de las causales de nulidad de índole puramente legal, por lo cual ellas deben ser adicionadas por la norma posterior consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Esta disposición reforma la legislación preexistente, tal como se desprende del artículo 4° de la propia Carta y como hace tiempo lo estableció el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, que dice: " La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se declarará como insubsistente» (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) Adicionalmente, resulta pertinente traer a colación el siguiente párrafo, extraído de la sentencia C-150 de 1993, en donde en relación con la nulidad de origen constitucional se manifestó: «La violación del principio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del debido proceso, cuando en el inciso final del artículo 29 consagró: ...Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» (M.P. Dr. Fabio Morón) Entonces, partiendo de lo preceptuado en el inciso final del artículo 29 de la Carta Superior13, dicha disposición dice que «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Esta norma significa que

sobre toda prueba «obtenida» en tales condiciones, esto es, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, 13Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (Negrillas fuera de texto) pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad. 2.4. Caso concreto. Análisis de la causal de revisión alegada frente a los supuestos invocados que configuran la nulidad de la sentencia. En el asunto que se analiza, el demandante concretó la nulidad de la sentencia en el hecho de haber sido retirado de la entidad demandada sin que se haya motivado la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 y por haber sido expedido dicho acto administrativo con desviación de poder, ubicando al afectado

en una indefensión constitucional que vulnera su derecho al debido proceso. Al analizar la fundamentación efectuada por la parte actora para sustentar el recurso extraordinario de revisión, no encuentra la Sala en el caso en comento que los elementos sustantivos planteados por el recurrente conduzcan a concluir que en el momento de proferir el fallo de segunda instancia, existió algún vicio que configure la nulidad formulada, pues la Sala recuerda que para que haya lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia acusada, es necesario que se invoquen las causales consagradas en el artículo 133 del C.G.P., las cuales deben haberse originado en el momento mismo en que se promulgó la providencia o si excepcionalmente se genera antes, se debe probar que no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso, cosa que no ocurrió en el caso en comento. Así las cosas, al analizar el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, se observa que no se invocó en el documento ninguna de las causales de nulidad establecidas en el Código General del Proceso, por el contrario, su inconformidad con el fallo se limitó en reiterar los cargos de falta de motivación y desviación de poder alegados en la demanda inicial, lo que en su criterio configuró una nulidad por violación al debido proceso, cargos que, precisamente, fueron abordados, estudiados y resueltos por la sentencia cuestionada en los siguientes términos: «(…) Debe decir la Sala que en este caso el retiro del servicio del demandante fue por facultad discrecional bajo la causal legal de llamamiento a calificar servicios, cuya potestad se ejercicio con clara aplicación de los principios de proporcionalidad y

razonabilidad que rigen las decisiones de esta índole, puesto que se fundó en el mejoramiento del servicio público que brinda la Fuerza Aérea; bajo la observancia del requisito contenido en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 es decir, que el oficial a retirar por llamamiento a calificar servicio cumpla con 15 o más años de servicios, pues se encuentra demostrado en el plenario que el demandante contaba con este requisito (fls. 17 C.2), caso en el cual, pasa a gozar de asignación de retiro; y finalmente, con previa recomendación o concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las fuerzas militares la que hizo una valoración completa y conjunta y una vez analizado el desempeño efectuó la recomendación que constituye el concepto previo del que trata la norma analizada, cuyos motivos, la ley no exige que se dejen consignados en dicha acta, pero en esta oportunidad se dijo que se analizó detenidamente la situación del actor y por ello se recomienda su retiro cumpliendo la motivación expresa a que se refiere la Corte Constitucional. En suma, el nominador cumplió con el procedimiento previsto en la ley para retirar al actor. (…) Ante la expresión genérica de los motivos de retiro en el Acta de la Junta, resulta pertinente puntualizar que la normatividad que autoriza dicho retiro, en manera alguna exige que en dicha acta se deje constancia específicas de las razones concretas, por las cuales se recomendó el retiro del servicio del funcionario militar y basta en este caso la valoración y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares por razones del buen servicio, para cuya decisión,

necesariamente se ha hecho una valor