CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-00960-00(2113-13)-2017

CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DE EJECUCIÓN DE ACTO SANCIONATORIO DISICPLINARIO / PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLEJA El acto de ejecución, como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, es de aquellos que materializan o hacen efectivas las decisiones de una autoridad administrativa o judicial, pero no contiene en sí misma una voluntad que cree, modifique o extinga un derecho, por ende, al no ser un acto definitivo ni de trámite que impida la continuación de un procedimiento, no es demandable individualmente. No obstante, tampoco es un acto suelto y sin control. La Sección Segunda lo ha calificado como un acto conexo que resulta afectado con la decisión que se tome sobre los actos administrativos principales o sancionatorios –como en este caso-, de manera que debe entenderse que sobre estos también recae el pronunciamiento judicial sobre la legalidad, en la medida en que comportan una proposición jurídica compleja con los fallos disciplinarios que modifican la situación jurídica del demandante. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL CUMPLE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA El apoderado del Departamento de Santander, en la contestación de la demanda, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que esa entidad territorial no debe hacer parte de este proceso habida cuenta que no expidió el acto sancionatorio y su participación se limitó a dar cumplimiento a una decisión que es concordante con una norma legal. (…) Los actos demandados fueron expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por consiguiente, cualquier decisión de declaratoria de nulidad sobre los mismos

involucra solo a esa entidad, lo mismo que el restablecimiento del derecho solicitado. En efecto, el último aspecto señalado es el que marca la diferencia con otros casos, dado que en el evento de que se condene al pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que el demandante venía percibiendo como alcalde de Socorro desde el momento de su retiro hasta la finalización del periodo constitucional, le correspondería asumirlo al ente de control y no al Departamento de Santander. Este último, no tendría que cumplir ni siquiera el reintegro como en otros casos, porque el restablecimiento iría hasta el periodo para el cual fue elegido y que a esta fecha está vencido.

PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL -Etapas / ETAPA

PRECONTRACTUAL - Sub-etapas / ETAPA CONTRACTUAL / ETAPA POSTCONTRACTUAL En la etapa 1) precontractual, están las sub-etapas de: a) fase interna, mejor conocida como de planeación, que comprende, la denominada maduración del proyecto de contratación a través de varios elementos que dependen de la modalidad proceso de selección. Ellos son, los estudios y documentos previos, las autorizaciones, los permisos, licencias, los planes de adquisición, certificado de disponibilidades presupuestales y la elaboración del proyecto de pliego de condiciones; y b) fase externa o pública, la cual tiene por objeto la selección del oferente, una vez adelantadas las siguientes: i) el aviso de convocatoria, ii) el acto administrativo de apertura o acto administrativo de justificación de la contratación directa, iii) el pliego de condiciones; y c) la adjudicación. la etapa 2) contractual

se compone de: a) legalización y perfeccionamiento del contrato, verificación de los requisitos de ejecución del mismo, b) ejecución propiamente dicha y c) terminación; y la etapa 3) postcontractual, que se compone la liquidación del contrato y comprende el balance financiero y contable del mismo en donde se hace el corte final de cuentas teniendo como punto de partida su objeto, valor y demás condiciones de este. CONTRATO DE EJECUCIÓN DE PROYECTO DE INVERSIÓN – Registro en el banco nacional de programas y proyectos De conformidad con las Leyes 80 de 1993 y 38 de 1989 y normas que la modificaron y complementaron, cuando el contrato, que se pretende llevar a cabo esté inmerso o pretenda la ejecución de un proyecto de inversión, debe éste estar elaborado, evaluado y registrado ante el banco nacional de programas y proyectos, todo ello antes de iniciar la etapa interna o de planeación del contrato que se va a ejecutar, y que busca en esa formalización y registro obtener recursos para dar inicio a la fase interna o de planeación del contrato, el cual entre otros contiene un análisis y evaluación detallado de todo el proyecto desde sus aspectos técnico, económico y social, que se plasma y se resume en un documento denominado ficha EBI, el cual hace parte de los documentos de maduración del proyecto. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / ESTUDIOS PRVIOS Proceso de selección mediante contratación directa debe someterse a los principios de economía, trasparencia y selección objetiva, con un aligeramiento de algunas etapas y formalidades de los demás procesos de selección en atención a

las necesidades propias de la contracción directa, pero debe cumplir con los elementos de la etapa de precontractual del proceso de contratación. Esto se infiere de los numerales 7 y 12 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, que regulan el principio de economía -común a toda forma de contratación-, y en los numerales citados se dispone, en particular, que con “la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato”, se harán los estudios previos necesarios para el proceso. Los dos numerales mencionados aluden: i) al proceso de selección o ii) a la firma del contrato, según el caso; precisamente porque la ley entiende que no siempre los contratos están precedidos de una selección complicada, sino que, en ocasiones, la modalidad es sencilla al punto que no requiere de un procedimiento complejo de escogencia. SANCIÓN DISCIPLINARIA POR INEXISTENCIA DE ESTUDIOS PREVIOS EN CONTRATACIÓN DIRECTA Los procesos de contratación directa no deben agotarse todas las etapas y requisitos señalados por la ley, sino que en el presente caso, como se analizó en detalle en líneas previas, estos requisitos –el estudio previo de conveniencia y oportunidadse cumplieron, obraban y fueron demostrados dentro del expediente, pero por una interpretación formalista de la ley que contraría los principios antes mencionados, se dio por establecido que estos no estaban presentes en el proceso de contratación. Finalmente, debe señalar la Sala que ante la existencia en el caso concreto de estudio previo de conveniencia y oportunidad, el

demandante no incumplió su deber como director del proceso de contrataciónconsagrado en los artículos 25 (numerales 7 y 12) de la Ley 80 de 1993 y artículo 8 del Decreto 2170 de 2002-, y en consecuencia no se configuró la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993 / DECRETO REGLAMENTARIO 841 DE 1990 / LEY 38 DE 1989 / DECRETO REGLAMENTARIO 2170 DE 2002 / LEY 734 DE 2002 –ARTÍCULO 48

DAÑO MORAL POR SANCIÓN DISCIPLINARIA - Monto De acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, el dolor, la tristeza, la aflicción y la angustia que sufre una persona como consecuencia de una actuación ilegal del Estado, en aplicación del principio de reparación integral del daño debe ser indemnizado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), y salvo que se demuestre un daño superior esta Corporación ha reconocido por tal concepto como monto máximo 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes –smmlv-, para los casos de la muerte de un ser querido al considerar que este es el daño moral de mayor intensidad. En estas condiciones la Sala, por razones de equidad, ordenará que se indemnice al actor por concepto de daño moral con el pago de una suma de dinero equivalente a 50 smlmv, puesto que la falta que le fue imputada al demandante, si bien fue gravísima, no implicó en los actos acusados afirmaciones relacionadas con hechos de corrupción o falta

de honestidad en el ejercicio de la función pública –como se afirma en la demanda fue la causa principal del perjuicio a su buen nombrey no obra prueba en el expediente que acredite una repercusión publicitaria masiva nacional de la sanción que permita imponer el tope máximo de indemnización permitido por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2007. Radicación número: 73001-2331-000-1997-15879-01(15989)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-032-5000-2013-00960-00(2113-13)

Actor: ÁNGEL ANTONIO ACEVEDO MARTÍNEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Instancia: Única – Decreto 01 de 1984

Asunto: Los estudios previos de conveniencia y oportunidad –artículo 25

(numerales 7 y 25) de la Ley 80 de 1993-, pueden estar contenidos en diversos documentos y deben analizarse con los elementos jurídicos señalados en las normas que los regulan.

Decisión: Anula actos administrativos disciplinarios.

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 13 de

noviembre de 20151, con el fin de dictar sentencia, a lo cual procede la Sala una vez verificado que no hay circunstancias que invaliden la actuación procesal o sean constitutivas de nulidades que puedan afectar o viciar el proceso, y previo cumplimiento del trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, el señor Ángel Antonio Acevedo Martínez, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº. 017 de 19 de abril de 2006 y 083 de 19 de octubre del mismo año, proferidas por la Procuraduría Provincial de San Gil y la Regional de Santander, respectivamente, mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. En el mismo sentido pretende se deje sin efecto la Resolución 16184 de 10 de noviembre de 2006, emitida por el Gobernador de Santander que ejecutó la sanción, y la Resolución 16350 de 16 de noviembre del mismo año, por la cual el citado funcionario designó su reemplazo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado del demandante solicitó: i) ordenar a la Procuraduría General de la Nación el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se ordene su reintegro; ii) declarar que no ha existido solución de continuidad; iii) reconocer a título de perjuicio moral la suma de 100 SMMLV; y

1. cumplir la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1 Folio 572 del cuaderno principal. 2 Código Contencioso Administrativo, artículo 85.

Para una mayor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Ángel Antonio Acevedo Martínez, de profesión arquitecto, fue elegido alcalde de Socorro –Santanderpara el periodo constitucional 2004-2007. En su ejercicio funcional quiso resolver un problema endémico de la ciudad relacionado con el acueducto, alcantarillado, aseo, manejo de residuos sólidos y alumbrado en un esquema institucional sostenible y estable en el tiempo que proveyera las soluciones de corto, mediano y largo plazo. Para tal efecto suscribió un contrato de consultoría con la firma Gestar Colombia LTDA, por valor de $21.500.000,oo. Tal contrato dio lugar a que la Procuraduría Provincial de San Gil le iniciara una investigación disciplinaria que culminó con los actos demandados por no haber adelantado en forma previa los estudios de análisis de conveniencia y oportunidad, con lo cual dijo, desconoció el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por lo que se le imputó la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La decisión fue confirmada por la Procuraduría Regional de Santander. 1.2. Normas vulneradas y su concepto El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes

disposiciones: De la Constitución Política, los artículos 29 y 209. De la Ley 734 de 2002, el artículo 142. - Concepto de violación Error en la apreciación y valoración de la prueba. Fundamentó la censura en que la decisión disciplinaria no valoró la prueba en debida forma, porque el estudio de conveniencia y oportunidad fue elaborado en la etapa precontractual, tal y como se puede observar en la ficha EBI que resume las características centrales de un proyecto de inversión y hace parte del banco de proyectos. La Procuraduría no homologó el mencionado estudio con la ficha EBI, lo cual es un error porque esta es más completa, por lo que consideró que el ente disciplinario debió armonizar la parte contractual con la presupuestal, dado que con esa interpretación se vulneró el principio de articulación. Inexistencia de prueba del dolo o culpa. Aseveró que no se probó el dolo o la culpa, sino que se presumió al relacionar la supuesta norma de obligatorio cumplimiento. Dijo que no se tuvo en cuenta la Resolución Nº. 113 de 11 de marzo de 2004, en cuya parte considerativa se lee que la secretaría de planeación y desarrollo municipal certificó la conveniencia de llevar a cabo la contratación y elaboró los términos de referencia que se desprendía de la ficha EBI. Violación del principio de legalidad e interpretación restrictiva de la sentencia C-818 de 2005. Advirtió que la sentencia enunciada adujo que para la configuración de una falta disciplinaria se deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de la

obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador. En este caso señaló que el normal desarrollo del Contrato N° 05 de 18 de marzo de 2004 y el efectivo cumplimiento del mismo, no permitía configurar falta disciplinaria por la no materialización del principio de lesividad y con ello resulta evidente la carencia de antijuridicidad sustancial por no existir conducta relevante desde el punto de vista disciplinario (art. 5º de la Ley 734 de 2002). Infracción de los principios de tipicidad de las faltas y de las sanciones y del principio de favorabilidad. Argumentó que la forma como determinó los hechos y configuró la conducta el operador disciplinario, da lugar a pensar que se está en presencia de una falta grave o leve al tenor del artículo 23 de la ley disciplinaria, y no de una gravísima, como equivocadamente la tipificó la Procuraduría, de manera que si fue el incumplimiento de un deber sin incurrir en abierta violación de los criterios y regulaciones contenidos en el C.D.U., la sanción debe fluctuar entre la amonestación, multa o suspensión. Bajo esa perspectiva debe aplicarse la disposición favorable o permisiva a la desfavorable o restrictiva. Quebrantamiento del principio de congruencia y del derecho de defensa. Arguyó que en el asunto que se estudia, tanto el operador de primera como el de segunda instancia, adicionaron los fundamentos normativos de la imputación en una etapa no autorizada legalmente, ya que las modificaciones al auto de

formulación de cargos únicamente son permitidas luego de concluida la práctica de las pruebas y hasta antes del fallo de primera instancia solamente por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, permitiéndole al disciplinado el ejercicio de la defensa mediante el planteamiento de un nuevo debate probatorio. En esa línea señaló que la violación al principio de planeación y el desconocimiento del Decreto 2170 de 2002 no fueron incluidos inicialmente en el pliego de cargos y tan solo aparecen en el fallo de primera instancia que fue confirmado en la segunda, sin que hubiera podido tener el disciplinado la oportunidad de una defensa adecuada a través de petición de otras pruebas y la controversia de las aducidas, con miras a desvirtuar el principio y el decreto señalados. Puntualizó la censura en que se vulneran los principios de congruencia y defensa, cuando el operador modifica la imputación en cuanto al fundamento normativo en una oportunidad procesal no autorizada sin conceder la oportunidad de defensa al imputado. Improcedencia de la sanción. Consideró que de acuerdo a lo expuesto, no hay prueba para sancionar conforme al artículo 142 del C.D.U., puesto que el señor Ángel Antonio Acevedo allegó al proceso la prueba que demostró que había realizado el estudio o análisis de que trata el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al establecer que previo a la apertura de la selección se hallaba certificación con fecha del 15 de febrero de 2004 expedida por el secretario de planeación y desarrollo del Municipio, como la ficha EBI, entre otras, que se ajustaban a lo dispuesto al numeral antes citado.

1.3 Contestación de la demanda3 1.3.1 La Procuraduría General de la Nación, dentro de la oportunidad procesal, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, refutó argumentativamente los cargos y propuso la excepción innominada o genérica. Sobre la indebida valoración de las pruebas señaló que contrario a lo manifestado por el accionante, en el trámite del proceso disciplinario no se acreditó la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad de manera previa al contrato de consultoría suscrito con Gestar Colombia Ltda., sino solamente un oficio suscrito por el secretario de planeación que no era idóneo para acreditar su existencia, por ello se le imputó el haber desconocido la obligación contenida en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, incurriendo en la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Adujo que la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad y la ficha EBI, tiene objetos diferentes y se desarrollan de manera separada, y el primero definitivamente no se elaboró, por lo que solicitó que el cargo sea negado. Sobre el desconocimiento del Decreto 077 de 2002 y por el cual creyó tener el convencimiento de que se había elaborado el estudio de conveniencia y oportunidad, dijo la entidad, que el alcalde como autoridad máxima del municipio tiene la responsabilidad de salvaguardar los bienes de la entidad territorial y que de ninguna manera la norma citada delegaba en la Secretaría de Planeación esa

función, por ende, el reproche no tiene vocación de prosperidad. Advirtió que no se desatendió la sentencia C-818-05, en razón a que el operador disciplinario señaló la configuración de la falta disciplinaria en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que obedeció al desconocimiento de la obligación contenida en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que desarrolló el principio de economía y que le exige a la administración que previo a la celebración de un contrato se realicen los estudios de oportunidad y 3 Folios 484-506 del cuaderno principal. conveniencia. Es decir, pese a que se le imputó el desconocimiento de los principios de economía y planeación, la conducta endilgada fue concreta. En cuanto a la calificación de la falta como grave y no como gravísima, advirtió que esta se encuentra enunciada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento. No es grave, habida cuenta que se trató del desconocimiento de una obligación prevista en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y no de la inobservancia del cuidado necesario que el servidor debía imprimirle a una actuación. Aclaró que al demandante se le sancionó por los cargos que le fueron imputados y además se le garantizó plenamente el derecho de defensa y contradicción, tanto así que nunca formuló ningún reparo al respecto en el proceso disciplinario. Finalmente dijo que no logró desvirtuar la legalidad de los actos conforme a la

carga probatoria que le corresponde, por consiguiente, las pretensiones deben ser negadas. 1.3.2. El Departamento de Santander, por medio de apoderado, contestó la demanda. Hizo referencia puntual al acto de ejecución y a la obligación legal que tiene el gobernador respecto de los alcaldes de su departamento para hacer efectivas las sanciones impuestas conforme al artículo 172 del C.D.U. Dentro de ese marco propuso la falta de legitimación de la causa por activa, dado que el Departamento de Santander no expidió el acto acusado, sino que fue única y exclusivamente la Procuraduría General de la Nación, a través de sus procuradurías provincial y regional, y ese ente territorial solo se limitó a dar cumplimiento a un requerimiento legal y administrativo. 1.4Alegatos de conclusión 1.4.1 Parte demandante4. Insistió la apoderada en los argumentos expuestos en el escrito inicial. Hizo énfasis en la valoración indebida de las pruebas y que tanto la certificación de fecha del 15 de febrero de 2004 expedida por el Secretario de Planeación y Desarrollo del Municipio, como la ficha EBI y las demás pruebas, se ajustaban a lo 4 Folio 561-564 del cuaderno principal. dispuesto en el numeral 7º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, enunciada en el pliego de cargos como presuntamente violada. Reiteró los argumentos sobre la falsa motivación y el principio de articulación, así como sobre la inexistencia de dolo o culpa del demandante y la violación al principio de tipicidad, congruencia y proporcionalidad. Finalmente, concretó los

perjuicios patrimoniales y el daño moral. 1.4.2 Parte demandada5. La Procuraduría General de la Nación reiteró las manifestaciones de la defensa precisadas en la contestación de la demanda. La Gobernación de Santander6 complementó su escrito de contestación de la demanda, con el argumento que los actos de ejecución no son demandables y que estos no comprometen la voluntad de la administración. 1.5 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante la Sección solicitó negar las pretensiones, pero pidió modificar la sanción impuesta. En cuanto a la tipicidad, expuso que los hechos encuadran en el tipo disciplinario que le fue señalado al demandante, pues con su comportamiento desconoció lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que de las pruebas se infiere que no hubo planeación dado que el contrato sufrió suspensiones. Agregó que si bien es cierto en el pliego de cargos no se dijo nada sobre la planeación contractual, se dejó claro que se incumplió con un requisito de ley y que dicho incumplimiento constituye una falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque el alcalde sancionado era quien tenía a su cargo la responsabilidad del gasto público y la contratación del Municipio de Socorro y además firmó el contrato aludido. Respecto de la proporcionalidad afirmó que la Procuraduría acogió la dosificación más baja y le impuso al investigado la mínima de inhabilidad; no obstante, para 5 Folio 717-723 anverso del cuaderno principal.

6 Folios 529 A,B y C. esa delegada, la sanción no resulta proporcional y razonable, si se tiene en cuenta que no hubo detrimento público, que el investigado no tiene conocimientos jurídicos, no están demostrados móviles delictivos, el contrato se ejecutó, el valor del contrato fue de $21.500.000, y es el secretario de planeación el que le da a entender al investigado la conveniencia de la contratación, por lo que, en su criterio, el hecho encaja en la culpa grave, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, sancionándolo entonces, con suspensión entre 1 y 12 meses. Finalmente, se opuso al reclamo de perjuicios porque la conducta disciplinaria fue causada. 1.6 Trámite de la acción La demanda fue presentada ante el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Gil7, quien la admitió el 17 de enero de 2007 y ordenó la suspensión provisional de los actos8. Esta decisión fue impugnada y revocada por el Tribunal Administrativo de Santander9. El 18 de febrero de 2009 profirió sentencia, en la cual declaró probada la excepción de “imposibilidad de omitir el obligatorio cumplimiento de la ley”. El Tribunal Administrativo de Santander en descongestión conoció del recurso de apelación y lo remitió a esta Corporación por competencia10. El despacho ponente, mediante auto de 17 de julio de 2013, avocó conocimiento y declaró la nulidad de todo lo actuado11, luego por decisión de 7 de octubre del

mismo año, admitió la demanda y ordenó fijar el negocio en lista por el término de 10 días, además de las notificaciones de rigor12. Con auto de 25 de mayo de 2015 concedió valor probatorio a las pruebas allegadas con la demanda13. Finalmente, a través de providencia de 15 de septiembre de 201514 corrió traslado a las partes y al ministerio público por el término común de diez (10) días, para que presentaran 7 El 13 de diciembre de 2006, fl. 52-74v. 8 Fls. 240-260 del cuaderno principal 9 Auto de 16 de noviembre de 2006. Fl. 275-282 ídem 10 Fls. 420-421 ídem. 11 Fls. 426-430 ídem. 12 Folio 435-440 ídem. 13 Folio 521 ídem. 14 Folio 530-531 ídem. alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. Las partes y la delegada ante el Consejo de Estado presentaron sus escritos15.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala debe definir si la Procuraduría General de la Nación incurrió en falsa motivación al expedir los actos administrativos disciplinarios acusados, en los cuales determinó que el señor Ángel Antonio Acevedo, en su condición de alcalde del Municipio de Socorro –Santander-, dentro del proceso de contratación directa para el diagnóstico mediante consultoría del estado de los servicios públicos domiciliarios de dicho municipio, omitió la realización de estudios previos de conveniencia y oportunidad.

Previamente la Sala resolverá las excepciones propuestas por los demandantes:

2.2 Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva El apoderado del Departamento de Santander, en la contestación de la demanda, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que esa entidad territorial no debe hacer parte de este proceso habida cuenta que no expidió el acto sancionatorio y su participación se limitó a dar cumplimiento a una decisión que es concordante con una norma legal. El acto de ejecución, como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, es de aquellos que materializan o hacen efectivas las decisiones de una autoridad administrativa o judicial, pero no contiene en sí misma una voluntad que cree, modifique o extinga un derecho, por ende, al no ser un acto definitivo ni de trámite que impida la continuación de un procedimiento, no es demandable individualmente. 15 Folios 532-571 ídem. No obstante, tampoco es un acto suelto y sin control. La Sección Segunda lo ha calificado como un acto conexo que resulta afectado con la decisión que se tome sobre los actos administrativos principales o sancionatorios –como en este caso-, de manera que debe entenderse que sobre estos16 también recae el pronunciamiento judicial sobre la legalidad, en la medida en que comportan una proposición jurídica compleja con los fallos disciplinarios que modifican la situación jurídica del demandante. Por otro lado y en cuanto a la petición del Departamento de Santander sobre la falta de legitimación por pasiva, la Sala debe hacer las siguientes precisiones para el caso en concreto: Los actos demandados fueron expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por consiguiente, cualquier decisión de declaratoria de nulidad sobre los

mismos involucra solo a esa entidad, lo mismo que el restablecimiento del derecho solicitado. En efecto, el último aspecto señalado es el que marca la diferencia con otros casos, dado que en el evento de que se condene al pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que el demandante venía percibiendo como alcalde de Socorro desde el momento de su retiro hasta la finalización del periodo constitucional17, le correspondería asumirlo al ente de control y no al Departamento de Santander. Este último, no tendría que cumplir ni siquiera el reintegro como en otros casos, porque el restablecimiento iría hasta el periodo para el cual fue elegido y que a esta fecha está vencido18. Bajo las anteriores consideraciones, la excepción propuesta por el Departamento de Santander es procedente y así se declarará en la parte resolutiva. 2.3 Precisiones previas para la resolución de los cargos 16 En el caso concreto los actos disciplinarios de primera y segunda instancia y el acto de ejecución. 17 No del reintegro como se pidió en la demanda. 18 El periodo del alcalde era de 2004-2007. Para resolver el problema jurídico y los cargos de nulidad planteados por el demandante, dado que algunos se refieren a un mismo asunto y tienen argumentos conexos, se agruparan y analizaran en cuatro (4) temas. En primer lugar, los cargos de: 1) error de apreciación y vulneración de la prueba, 2) inaplicación del principio de articulación y 3) improcedencia de la sanción por inexistencia de prueba, en la medida en que tienen como argumento común la inexistencia de la conducta disciplinaria, bien porque ésta era atípica dado que si

se realizaron los estudios previos -los cuales obran en diversos documentos que debían ser valorados en conjuntoo porque no se afectó la función pública en materia contractual. En segundo lugar los cargos referidos a la ilicitud sustancial -4) indebida apreciación de los principios de legalidad e interpretación restrictiva19-; en tercer lugar20, los cargos referidos a la vulneración de la culpabilidad –5) inexistencia de dolo y culpa gravísima y 6) inaplicación del principio de favorabilidad-; y en cuart