CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01035-00(2321-13)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Causal quinta. Nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – No cualquier irregularidad que se presente en el trámite judicial puede generar nulidad en la sentencia / ETAPA PROBATORIA – La prueba que se refuta fue decretada y practicada en la sentencia recurrida / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISON – Infundado Ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. Es preciso poner de presente que la presunta prueba a la que hace referencia la señora apoderada de JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ fue decretada y practicada en el trámite de la primera instancia, pues se trata de la hoja de vida del actor. En efecto, en el folio 50 del expediente con radicado 2006-00450 se evidencia que desde la contestación de la demanda se solicitó la incorporación de la mencionada hoja de vida del señor FERNÁNDEZ MENDOZA al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que tal prueba fue decretada por parte del JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por medio de la

providencia de 22 de junio de 2007 (que se encuentra en el folio 62 de dicho proceso), luego, no es cierto que en el caso concreto se haya prescindido del término para pedir o practicar pruebas o que la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE PASTO se haya fundado en una prueba ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01035-00(2321-13)

Actor: JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

SO. 0082

LEY 1437 DE 2011

Recurso Extraordinario de Revisión Conoce la Sala de Subsección del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora apoderada de JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA, contra la sentencia de 10 de junio de 2011, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, dentro del proceso que cursó con el radicado 2006-0450 (2975).

I. ANTECEDENTES

1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuya revisión se solicita.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA solicitó que se declare nula la Resolución 188 de 30 de junio de 2006, por medio de la cual se retiró al actor del servicio activo del comando del Departamento de Policía de Nariño. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional que reintegre al actor al servicio activo en el grado y cargo que desempeñaba previo al retiro o a uno de superior categoría; así mismo, que se reconozcan y paguen los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir; por otra parte, que se declare que no ha existido solución de continuidad; y por último que se condene a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

2. La sentencia de primera instancia.

El JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por medio de la sentencia de 24 de junio de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones.

3. La sentencia objeto de revisión.

Frente a tal decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual desembocó en la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión, en la cual se revocó la providencia inicial y en consecuencia negó las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: «…Los actos discrecionales no requieren motivación y la idoneidad y el cabal desempeño del demandante en la institución, no constituyen factor

de inamovilidad del cargo desempeñado: Las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto acusado, no determinan que esta decisión de retiro no pudiera expedirse, exclusivamente, en razón de esta situación. Se insiste en que dicho acto se libró en ejercicio de la facultad discrecional y sobre él opera la presunción de que fue expedido en beneficio del servicio público por parte de la institución y, en ese sentido, el nominador con el propósito de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad que le confiere la ley. Sobre la ausencia, dice, de los motivos de retiro en el acta del comité, hay que precisar que las normas sobre el tema en parte alguna exigen que en dicha acta se deje constancia de las razones puntuales en virtud de las cuales se recomendó el retiro del servicio activo del actor y que ellas se notificarán a la persona sobre la que recaerá la decisión adoptada con fundamento en la facultad discrecional. Siendo una decisión discrecional, el debido desempeño laboral que debe ser la constante del servicio público no genera, por sí solo, fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, por lo cual ha sido criterio reiterado de este Tribunal y del mismo H. Consejo de Estado, que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan, se repite, por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues es normal el cumplimiento del deber por parte de todo servidor. Ahora bien, se cimenta la sentencia del a quo en que el acto debió

motivarse, o por lo menos dejarse constancia de las razones en la hoja de vida del servidor, para que éste pueda conocer las causas que llevaron a decidir su retiro efectivo del servicio activo y ejercer el derecho a su defensa, ya que según la constancia que forma parte del proceso en el folio 109, no pesaba en su contra antecedente disciplinario alguno. Sin embargo, como frente a la ausencia de otros medios de evidencia, sólo podían establecerse las causales de anulación del acto con la confrontación de la hoja de vida, que si bien es cierto registra anotaciones positivas, también indica la existencia del incumplimiento de su labor previo a la decisión, con lo cual pudo poner en riesgo la seguridad de la instalación en la cual prestara sus servicios y si bien la acción pudo generar acción disciplinaria o penal, o ambas, este hecho no puede ser óbice para la adopción de una medida como la que se emitió, por la especial labor que cumplen los miembros de la institución policial en procura de la vigilancia y salvaguarda de los ciudadanos y de los propios integrantes de la Fuerza (Fs. 137 y 138). No se trata de la imposición de una sanción disimulada, sino, simple y llanamente de una medida de prudencia frente a un accionar que puede poner en peligro la misión y la visión de la institución policial. Siendo así, y sin otros medios probatorios o indiciarios que evidencien causal de anulación, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado y por tanto, se impone la revocatoria de la sentencia apelada (…) En el proceso no reposan elementos de juicio que permitan determinar

vínculos con los hechos narrados por el demandante con respecto a una presunta desviación de las atribuciones que le eran propias y expedición irregular del acto demandado, por tanto no es dable suponer que la institución quisiera ocultar algún tipo de situación externa o un castigo frente a una presunta falta o error funcional del actor frente a hechos que no constan en el expediente. La presunción de legalidad del acto administrativo, no es una figura meramente conceptual, un obstáculo imposible para el acceso a una decisión justa. Constituye, por el contrario un principio y una garantía de que la administración en principio siempre va a obrar de acuerdo a las normas superiores y a los fines y propósitos en que se inspiran la Constitución y la ley. Por seguridad jurídica y porque no puede presumirse que los servidores públicos al expedir actos administrativos que tengan consecuencias adversas a cualquier persona lo hacen con fines encaminados a producir un perjuicio injustificado, la limitación o pérdida de un derecho por fines egoístas o inspirados en causales distintas a las señaladas por el ordenamiento jurídico, lo cual iría en contravía del principio constitucional de la buena fe. La carga de la prueba de la pretendida desviación le corresponde al actor y, aunque no se desconoce la dificultad que hay en cuanto a demostrar los posibles aspectos psicológicos que implicarían la decisión de retirar a un miembro de la Policía Nacional con propósitos aviesos pues en casos como estos es necesario acudir a una serie de indicios, toda vez que difícilmente se encontrará prueba directa de la desviación de poder, es lo cierto que, en este caso, no hay un conjunto mínimo coherente de indicios

que permitan advertir que no se obró bajo los principios de proporcionalidad o razonabilidad en la expedición del acto y, que su fundamento, no fue propender por el mejoramiento del servicio».

4. Fundamentos del recurso extraordinario de revisión.

El señor JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA, invocó la causal 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, pues el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO fundamentó su decisión en una anotación que se realizó en la hoja de vida del actor, relacionada con el incumplimiento de sus funciones que fue anterior al momento en que se produjo el retiro discrecional, y porque se prescindió del término de 10 días para practicar las pruebas de oficio a que se refiere el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

Precisamente, en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la

competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar si es preciso dejar sin efectos la sentencia de 10 de junio de 2011, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, que cursó bajo el radicado 2006-0450 (2975).

Para ese propósito, esta Sala de Subsección deberá determinar si en el caso concreto existió una nulidad originada en la decisión que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en los términos del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Sobre el recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se

adopte una nueva decisión, contraria a aquella, objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente, una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. La Corte Suprema de Justicia, que también conoce del mismo recurso dentro de su ámbito de competencia, ha precisado la naturaleza y fines de este medio impugnatorio, respecto de lo cual ha destacado lo siguiente: «[...]no franquea la puerta para tornar al replanteamiento de temas ya litigados y decididos en proceso anterior, ni es la vía normal para corregir los yerros jurídicos o probatorios que hayan cometido las partes en litigio precedente, ni es camino para mejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar, ni sirve para encontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos no expuestos en la causa petendi. Como ya se dijo por la Corte, el recurso de revisión no se instituyó para que los litigantes vencidos remedien los errores cometidos en el proceso en el que se dictó la sentencia que se impugna. El recurso de revisión tiende derechamente a la entronización de la garantía de la justicia, al derecho de defensa claramente conculcado y al imperio de la cosa juzgada

material [...]»1. A esta altura, es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor

juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley.

4. Análisis de la causal de revisión invocada la parte demandante Como quedó visto de los antecedentes descritos, el señor JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA estima que en el presente asunto se configura la causal 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 3 de septiembre de 1996, expediente 5231, magistrado ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS. consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en su entender, la sentencia de 10 de junio de 2011, contra la que no procede recurso de apelación, adolece de nulidad pues la decisión se fundamentó en una anotación que se realizó en la hoja de vida del actor, relacionada con el incumplimiento de sus funciones que fue anterior al momento en que se produjo el retiro discrecional, y porque se prescindió del término de 10 días para practicar las pruebas de oficio a que se refiere el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, resulta pertinente indicar que el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, motivo por el cual la causal de nulidad alegada es la que se encontraba contenida en el Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: «Artículo 140-Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. núm. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en

los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación

posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Parágrafo.-Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.» Por su parte, en el artículo 144 de dicha codificación se estableció lo siguiente: «Artículo 144.-Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Num. 84. (sic) Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.

6. Cuando un asunto que debía tramitarse por el proceso especial se tramitó por el ordinario y no se produjo la correspondiente adecuación de trámite en la oportunidad debida.

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, salvo el evento previsto en el numeral 6 anterior, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional».

Como se puede apreciar a partir de las disposiciones transcritas, no cualquier irregularidad que se presente en el trámite de un proceso judicial da lugar a que se configure una causal de nulidad y para que se proceda a dejar sin efectos una actuación procesal se requiere que la parte afectada la invoque de manera oportuna. Para efectos de la nulidad que se invoca, es importante señalar que por una parte, la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión no se fundamentó en la prueba a la que hace referencia la parte actora. Por el contrario, de la lectura atenta de la mencionada providencia se observa que la parte actora no logró probar de manera convincente una desviación de poder. Ahora bien, es preciso poner de presente que la presunta prueba a la que hace referencia la señora apoderada de JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ fue decretada y practicada en el trámite de la primera instancia, pues se trata de la hoja de vida del actor. En efecto, en el folio 50 del expediente con radicado 2006-00450 se evidencia que desde la contestación de la demanda se solicitó la incorporación de la mencionada hoja de vida del señor FERNÁNDEZ MENDOZA al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que tal prueba fue decretada por parte del JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por medio de la providencia de 22 de junio de 2007 (que se encuentra en el folio 62 de dicho proceso), luego, no es cierto que en el caso concreto se haya prescindido del término para pedir o practicar pruebas o que la decisión adoptada por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE PASTO se haya fundado en una prueba ilegal. Con lo anterior se evidencia que el presente recurso extraordinario de revisión carece de fundamento y en consecuencia habrán de negarse las pretensiones del mismo. En efecto, no es posible predicar que se haya configurado la causal de revisión, puesto que las pruebas fueron debidamente practicadas y le fue respetado en todo momento el derecho fundamental al debido proceso al actor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto por la parte actora, contra la sentencia de 10 de junio de 2011, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, que revocó la providencia de 24 de junio de 2010, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, y que en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por JOSÉ ALFREDO FERNÁNDEZ MENDOZA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM/DCSG