CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01087-00(2512-13)-2017

PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Decaimiento del acto administrativo / CONCURSO DE MERITOS – Lista de elegibles [R]especto del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, operó el fenómeno del decaimiento en virtud de la inconstitucionalidad sobreviniente de uno de sus fundamentos de derecho, esto es, el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, norma que fue declara inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-811 de 2014. No obstante, el acto administrativo parcialmente demandado continúa surtiendo efectos, pues, la Convocatoria que ordenó aperturar el mencionado Acuerdo 168 de 2012 todavía no ha finalizado en su totalidad, ya que con fundamento en sus resultados, la CNSC apenas ha integrado una sola lista de elegibles que es la contenida en la Resolución 20172120023085 de 4 de abril de 2017, lo que hace presumir a la Sala que faltan por elaborar más registros de elegibles, más aun si se tiene en cuenta que mediante la Resolución 20171020016225 del 3 de marzo de 2017, también publicada en la página web de dicha entidad, la CNSC estableció, en aplicación de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, el valor de los rubros que el INPEC tiene que cancelar para hacer uso de las listas de elegibles para proveer 13 empleos de carrera que se encuentran vacantes en las dependencias de este último. NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del articulo 119 numeral 2 del Decreto Ley 407 de 1994 ver sentencia de la Corte Constitucional C-811 de 2014.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 91 / DECRETO LEY 407 DE 1994 – ARTICULO 119 NUMERAL 2

CONCURSO DE MERITOS – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario / REQUISITO DE EDAD – Al momento de entrar en firme la lista de elegibles / REQUISITO DE 25 AÑOS DE EDAD – Vulneración al derecho a la igualdad y el principio constitucional de carrera administrativa / CONCURSO – Carga adicional por fuera de sus capacidades / REQUISITO DE EDAD EN CONCURSO DEL INPEC – Vulneración al derecho al acceso a cargos públicos en igualdad y el principio de mérito / NULIDAD PARCIAL DEL ACUERDO DE CONCURSO DE MERITOS DEL INPEC - Efectos la Corte encontró, que la expresión «al momento del nombramiento» es inexequible, por lo siguiente: i) se vulnera el principio constitucional de la carrera administrativa al impedirle al ciudadano el acceso al cargo de dragoneante por motivos ajenos al mérito y a las calidades del aspirante, en atención a circunstancias que escapan a su control y a su voluntad; ii) constituye una discriminación injustificada, dado que si bien persigue un fin legítimo e importante, emplea un medio que no es adecuado ni conducente para alcanzarlo; y iii) exigir de un aspirante que ha superado el proceso de selección previsto en un régimen de carrera especial, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, cuando este requisito ya se ha verificado en un momento anterior de dicho proceso, vulnera el principio de la carrera administrativa y constituye una discriminación injustificada. Sobre el particular, agrega la Sala que si bien es

cierto que el INPEC, por tratarse de un cuerpo armado de custodia y cuidado, tiene un carácter especial que le permite exigir requisitos adicionales para ingresar a él, como lo es el no superar una edad máxima, tal como lo indican las entidades accionadas; es también cierto que los requisitos fijados deben ser razonables, no pueden contener discriminaciones injustificadas entre las personas y han ser proporcionales para la consecución de los fines buscados. Así las cosas, comparte la Sala los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-811 de 2014, donde se concluye que el requisito de edad se encontraba verificado al momento de ingresar al concurso, razón por la cual resulta inocua la segunda exigencia de acreditar máximo 25 años en otro momento, en este caso, cuando entra en firmeza la lista de elegibles. En este sentido, se encuentra que el trato dado a los aspirantes, con ocasión de lo dispuesto en la norma demandada, en razón de su edad, es discriminatorio. Pues todos ellos ingresaron al concurso acreditando los mismos requerimientos, realizaron un mismo curso y demostraron sus méritos en virtud de las mismas pruebas. De esta forma, en todos los casos se creó la misma expectativa legítima de hacer parte de las listas de elegibles y consecuentemente de ser nombrados si sus puntajes así lo permitían. (…) Concuerda esta Sala con lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias parcialmente trascritas, en el sentido de considerar que los derechos de los aspirantes que se vieron afectados por este requisito, como lo son el derecho fundamental a la igualdad y el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, fueron conculcados por la disposición

demandada, pues, su exigencia resulta desproporcionada al ser un impedimento que se sale de la esfera de control de aquella persona que cumplió con todos los requisitos al momento de entrar a concursar y que tiene los méritos necesarios para desempeñar el cargo. Resulta evidente entonces, la vulneración al ordenamiento jurídico alegada por el demandante y sus coadyuvantes, pues los enunciados normativos cuestionados les imponen a los concursantes una carga adicional, que está por fuera de sus capacidades, como lo es el ser menor de 25 años al momento de la firmeza de la lista de elegibles, lo cual comporta una flagrante vulneración al derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, así como al principio del mérito. Razón por la cual, se declarará la nulidad parcial del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Presidente de la CNSC y el Director General del INPEC, «por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concursocurso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC». SENTENCIA DE NULIDAD – Efectos / EFECTO EX TUNC – Alcance retroactivo La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos. Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque

sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado. En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». De entrada aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. En efecto, revisada la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, esto es, Leyes 130 de 1913 y 167 de 1941 y Decreto Ley 01 de 1984, no encuentra la Sala norma alguna que regule los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad. En el marco de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias están regulados de manera general en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, únicamente respecto de la configuración de la cosa juzgada, así: i) Las que declaren la nulidad tienen fuerza de cosa juzgada «erga omnes»; y ii) Las que nieguen la nulidad pedida, producirán la misma

consecuencia pero únicamente en relación con la «causa petendi» juzgada, es decir, exclusivamente en lo que se refiere a los cargos planteadas en la demanda que originó la providencia y, como es obvio, en lo atinente a los problemas jurídicos resueltos en ella. Así las cosas, es claro que la norma en comento no hace referencia a las consecuencias en el tiempo que pueda llegar a tener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Para llenar el vacío legal descrito el Consejo de Estado ha venido construyendo desde 1915, a través de su jurisprudencia, fundamentalmente dos maneras de dimensionar los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, conformando entonces, las que para efectos pedagógicos denominaremos en esta providencia hipótesis «ex tunc» y «ex nuc». SENTENCIA DE NULIDAD – Efectos / EFECTO EX NUNC La postura jurisprudencial expuesta, aunque reiterada, no ha sido unívoca al interior del Consejo de Estado, pues, desde 1969, con algunas intermitencias, principalmente las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación se han apartado del mencionado criterio, con el objeto de modular, condicionar o asignarle efectos diferidos hacia el futuro o «ex nunc» a las sentencias de nulidad. Precisa la Sala, que el latinazgo «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora»; por ejemplo, la rescisión de un contrato se efectúa a partir de que se pronuncia, la inexequibilidad de una ley o la nulidad de un acto administrativo, a partir de que se declara. Los efectos hacia el futuro o «ex nunc» de la

declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo, encuentran un sólido respaldo en la realización de valores y principios universales del derecho como los de la separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respecto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en su validez. Así mismo, al amparo de la hipótesis «ex nunc», es decir, la que estima hacia futuro el alcance de las sentencias de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido en cuenta como sustento para decantarse por dicha postura, consideraciones relacionadas con i) las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o local, como por ejemplo, la estabilidad institucional y económica; ii) la naturaleza y contenido del acto administrativo anulado; iii) la razón, vicio o causal por el cual fue anulado; iv) la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas, etc. Anota la Sala adicionalmente, que como soporte de la hipótesis «ex nunc», en algunos momentos la jurisprudencia de esta Corporación ha justificado el conferir alcances hacia adelante a las sentencias de nulidad bajo la consideración de que el control de legalidad de los actos administrativos, en especial de los de carácter general, se asemeja al examen de constitucionalidad de las leyes, a partir de lo cual se ha

concluido, según esta variante de la regla «ex nunc», que al igual que las sentencias que declaran la inexequibilidad de una ley, las que declaran la nulidad de un acto administrativo también debe tener efectos pro futuro. Sobre el particular hay que aclarar, que el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control «tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». En razón de dicha norma, la Corte ha señalado, que no siempre las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, pues, en algunos eventos, teniendo en cuenta las particularidades del caso y del tipo de norma que se excluye del ordenamiento jurídico, es posible atribuir efectos retroactivos a la declaración judicial de inconstitucionalidad. CONCURSO DE MERITOS – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario / REQUISITO DE EDAD – Al momento de entrar en firme la lista de elegibles / NULIDAD PARCIAL DEL ACUERDO DE CONCURSO DE MERITOS DEL INPEC – Efectos ex nunc y ex tunc / LISTA DE ELEGIBLES – No podrán realizarse con fundamento en la norma anulada / LISTA DE ELEGIBLES – Efectos de los concursantes que no forman parte de una lista de elegibles / CONCURSANTES – Deben ser incluidos según su merito [S]e predica que existen expectativas legítimas por parte de aquellos aspirantes que figuran en las listas de elegibles ya conformadas para acceder al cargo de dragoneante cuando se abran las vacantes y que existen derechos adquiridos por

parte de aquellos que ya fueron llamados para la provisión de estas. Por lo tanto, los efectos de la presente sentencia, tal y como se vio en el estudio realizado con anterioridad, respecto a las personas que integran las listas de elegibles ya publicadas y ejecutoriadas, así como de quienes ya han sido nombrados en periodo de prueba o en propiedad, serán «ex nunc», o sea hacia futuro, toda vez que se deben respetar y proteger los derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica de los participantes. Máxime que para los efectos, los derechos de aquellos que se vieron afectados por este requisito adicional fueron protegidos por la misma Corte Constitucional en sentencia T-590 de 2015, como antes se expuso, en la que se inaplicó, para el caso concreto el requisito de edad contemplado en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, que en esta providencia se anula. De otro lado, en el caso que queden listas de elegibles pendientes de elaborar, éstas no podrán hacerse con fundamento en la disposición cuya nulidad se declara en esta providencia. Por lo tanto, los efectos de esta sentencia serán, frente a los concursantes que todavía no forman parte de una lista de elegibles, «ex tunc», y en razón de ello deberán ser incluidos, según su mérito, es decir, en el orden que el puntaje les asigne, todos aquellos aspirantes que hayan sido excluidos en razón de su edad al momento de entrar en firmeza la lista de elegibles. Por último, se advierte a las entidades demandadas, CNSC e INPEC, que en el futuro se abstengan de exigir

requisitos contrarios a ordenamiento jurídico, que restrinjan el acceso a la carrera administrativa de los ciudadanos que se prueben meritorios de desempeñarse en los cargos.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 168 DE 2012 (21 de febrero) COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – ARTICULO 20 NUMERAL 2 PARCIAL (ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01087-00(2512-13)

Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Tema: El requisito de tener menos de 25 años de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles, contenido en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, es inconstitucional La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda para fallo de única instancia.

La demanda El señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, ejerció el medio de control de Nulidad Simple contra un apartado contenido en el numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Presidente

de la CNSC y el Director General del INPEC, «por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC». La disposición demandada, en lo subrayado, reza: «Artículo 20. Requisitos para ser admitido en el proceso: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: a. Requisitos Generales: (…)

2. Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento». (Subraya la Sala).

Afirmó el accionante, que el aparte demandado del referido acto administrativo, impuso una limitante injustificada para el acceso a un cargo público al imponer una edad máxima para poder ser seleccionado, vulnerando con ello el derecho a la

igualdad que le asiste tanto a los funcionarios del INPEC, como a los ciudadanos mayores de 25 años que quisieran ingresar a la entidad. En criterio del demandante, el mencionado requisito es irrazonable y desproporcionado en relación con los fines constitucionales del cuerpo de custodia. Así mismo, estima que va en contravía de las mismas actuaciones administrativas previas del INPEC, pues dicha entidad, anteriormente ha realizado otros concursos, especialmente de ascensos, en los que no se ha contemplado esta exigencia. La demanda no cuestiona que se fije una edad determinada para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, sino que esta edad se determine al momento de la firmeza de la lista de elegibles. La demanda fue coadyuvada por los señores Eduardo Lindarte Clavijo, Marín Evelio Imbaquin Chávez, Dilber Fernando Portilla Rosas, Álvaro Fernando Gallardo Aza, Ramiro Esneider Ortíz Pedreros y Luis Ernesto Erazo Andrade. Los coadyuvantes agregaron en forma unánime, que en sentencia C-0811 de 2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 19941, que fue uno de los fundamentos del Acuerdo demandado, el cual exigía la acreditación de 25 años de edad al momento del nombramiento en el cuerpo de custodia del INPEC. Explicaron, que la Corte consideró que dicho requisito constituía una discriminación injustificada y una restricción desproporcionada del derecho a concursar y a ocupar cargos de carrera administrativa. En ese sentido, indicaron que por haber sido declarada inconstitucional la norma que sirvió de fundamento al acto administrativo

parcialmente demandado en este proceso, se debe declarar la nulidad de éste último. Oposición a la demanda El INPEC se pronunció2 defendiendo la legalidad del acto demandado, para lo cual arguyó, que no se puede comparar lo prescrito en el artículo acusado con aquello contemplado en el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994,3 pues, el primero de ellos se refiere a un requisito de ingreso al proceso de selección, mientras que el segundo consagra una limitante que opera al momento del nombramiento como funcionario una vez se ha agotado la actuación administrativa que comprende el concurso. 1 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2 En memorial oobrante a folios 44-55 del expediente. 3 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. La CNSC, por su parte, para oponerse a las pretensiones de la demanda señaló,4 que el Acuerdo 168 de 2012 por el cual se convocó al proceso de selección en el INPEC, además de tener como sustento el Decreto Ley 407 de 1994, también se soportó en la Ley 909 de 20045 y sus decretos reglamentarios, los cuales se encuentran vigentes, por lo que, en su sentir, el análisis de legalidad del acto administrativo demandado debe considerar asimismo toda la normativa que regula la carrera administrativa penitenciaria y no sólo el mencionado decreto ley. Adicionalmente advirtió, que el requisito de edad para el caso del concurso en comento se impone para el acceso al cargo, mientras que el artículo 119 del

Decreto Ley 407 de 19946 consagra dicho requisito para limitar el ascenso en carrera penitenciaria. Ambas entidades argumentaron, que en otros momentos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han estimado que en virtud del carácter especialísimo y delicado de algunas funciones estatales, como lo es la de custodia y vigilancia, es constitucionalmente admisible que la edad se tenga como factor relevante para el ingreso, ascenso y retiro de sus funcionarios. Como soporte de su afirmación, referencian las sentencias T-395 de 19977 y C-452 de 20058 de la Corte Constitucional y el concepto No. 1648 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.9 Alegatos de conclusión El accionante alegó10 que sus pretensiones apuntan a obtener la nulidad del contenido del artículo 20, numeral 2.º, del Acuerdo 168 de febrero 21 de 2012 proferido por la CNSC y el INPEC, y no sólo en lo referente a la expresión «al momento en la firmeza de la lista de elegibles». Indicó, que en su criterio, resulta injustificado el requisito de 25 años como edad máxima para entrar al cuerpo de custodia, en razón a que tan sólo se necesitan 20 4 En memorial oobrante a folios 99-106 del expediente. 5 Por la cual se expiden normas que regulan el Empleo Público, la Carrera Administrativa, la Gerencia Pública y se dictan otras disposiciones. 6 Por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 7 Con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

8 Con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Con ponencia del Consejero Enrique José Arboleda Perdomo. 10 Folios 190 a 193 del expediente. años de servicio para recibir la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, como la de guardia, y a que la edad de permanencia máxima en el ejercicio de esta actividad es de 55 años. En ese sentido consideró, que la norma demandada, en los términos en que fue redactada, no guarda proporcionalidad frente al desarrollo del concurso y la vida laboral probable de los aspirantes. Adicionalmente expresó, que la aplicación de dicho requisito implica desestimar los exámenes médicos que determinan las condiciones físicas y mentales del candidato en forma independiente a su edad. En virtud de los argumentos expuestos reiteró, que el requisito en comento es irracional, innecesario y vulnera el principio de igualdad y del mérito. Por su parte, el INPEC reiteró11 los argumentos esgrimidos al contestar la demanda y añadió, que al momento de la expedición del acto acusado, el marco normativo vigente para el ingreso al empleo de carrera administrativa penitenciaria era el Decreto Ley 407 de 1994,12 por lo que a su juicio, la inconstitucionalidad sobreviniente de su artículo 19 no puede afectar el concurso que está en marcha. Recalca, que de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006, los efectos jurídicos de los fallos de constitucionalidad se producen a partir de la fecha en que la Corte adopte la decisión y que por lo tanto, no es procedente declarar la nulidad del Acuerdo 168 de 2012, por el cual la CNSC convoca al proceso de selección en el

INPEC, con base en una jurisprudencia que no existía cuando fue expedido el mencionado acto. La CNSC también alegó de conclusión ratificándose en los argumentos expuestos al contestar la demanda. Agregó, que el requisito de edad previsto en la Convocatoria demandada estuvo ajustado a la normativa y jurisprudencia vigentes, pues la sentencia de constitucionalidad alegada por la parte actora como desconocida genera efectos «ex nunc», es decir hacia el futuro, y por lo tanto no debe ser un factor determinante para la legalidad del acto. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, a través de su Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, solicitó declarar la nulidad de los enunciados normativos 11 Folios 194 a 197 del expediente. 12 Ib. demandados, alegando que son vulneratorios del principio del mérito y del derecho al acceso a cargos públicos en condiciones igualitarias. CONSIDERACIONES Los cargos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por el INPEC y la CNSC, así como los razonamientos del Ministerio Público, muestran a esta Corporación, que el problema jurídico a resolverse en este proceso es el siguiente: Determinar si la declaratoria de inexequibilidad de la regla que exigía acreditar 25 años de edad al momento del nombramiento en el cuerpo de custodia del INPEC, contenida en el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, produce, respecto del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero

de 2012, su pérdida de ejecutoriedad o decaimiento; y de ser ello así, si es posible su juzgamiento; en cuyo caso, deberá la Corporación, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, establecer si el mencionado requisito de edad, constituye una transgresión al derecho a la igualdad. Solución del problema jurídico La proposición jurídica acusada del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 201213 comprende el requisito de no superar los 25 años de edad al momento de entrar en firmeza la lista de elegibles. Tal como lo señala el mismo Acuerdo 168 de 21 de febrero de 201214 en sus considerandos, y lo reafirman las entidades al contestar la demanda, el enunciado normativo censurado se soportó en el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994,15 norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-811 de 2014.16 El numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994,17 señalaba: 13 Por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, objeto de esta demanda. 14 Por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, objeto de esta demanda. 15 Por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

16 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. 17 Por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. «Artículo 119. Requisitos. Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: (…)

2. Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento.» Como ya se indicó al inicio de esta providencia, el demandante cuestiona parcialmente el numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012,18 en tanto establece como regla del concurso, entre otras, tener menos de 25 años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles, para lo cual agrega la norma: «Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento».

La comparación de los enunciados normativos antes trascritos revela, que el requisito de edad contenido en el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407

de 1994,19 aludía a tener menos de 25 años al momento del nombramiento, mientras que la exigencia contenida en el numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012,20 se refiere es al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Sobre el particular, en criterio de la Sala, si bien los supuestos de hecho de las normas trascritas son diferentes, sus efectos son los mismos, puesto que están orientadas a establecer que quienes superen los 25 años de edad no pueden ingresar a la carrera administrativa del INPEC como dragoneantes. En ese orden de ideas, como la consecuencia jurídica que se deriva de las normas trascritas es la misma, pese a que contienen supuestos de hecho diferentes, entiende la Sala que se produjo el fenómeno jurídico del decaimiento del numeral 18 Por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, objeto de esta demanda. 19 Por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 20 Por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, objeto de esta demanda. 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012,21 hoy definido en la Ley 1437 de 201122 como pérdida de ejecutoriedad. Por lo tanto, la Sala estima necesario estudiar si es posible el juzgamiento del enunciado normativo demandado, pese a

que perdió ejecutoriedad, por la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma que sirvió de fundamento para su expedición. Juzgamiento de actos administrativos que han perdido ejecutoriedad El decaimiento del acto administrativo es una de las causales de la pérdida de su fuerza ejecutoria, contenida en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes