CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO - Agresión física y verbal a funcionaria pública / FALTA DISCIPLINARIA - Estructuración / TIPICIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO - Subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo / TIPOS EN

BLANCO Y TIPOS ABIERTOS - Diferencia

[E]n cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco, se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto. Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en las sentencia C-818 de 2005, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión

normativa para completar su sentido bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006. No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance, mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”, afirma Hans Welzel». Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal, mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 34 ORDINAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 35 ORDINAL 6

SUBSUNCION DEL TIPO DISCIPLINARIO - Adecuación de la conducta / CONDUCTA - Actos de violencia y manifestaciones y expresiones injuriosas contra una funcionaria de la Contraloría General de la Republica [E]s claro que su conducta se subsume en el tipo disciplinario consagrado en el ordinal 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 puesto que, ejecutó actos de violencia física contra una servidora de la entidad y le dirigió expresiones

injuriosas, además de que incumplió con el deber impuesto por el ordinal 1 del artículo 34 ibídem al haber desconocido la obligación de los servidores del Estado de protección contra toda forma de violencia contra la mujer consagrada en varios instrumentos internacionales aprobados por Colombia, entre ellos, el aprobado por la Ley 248 de 1995. De otra parte y respecto de los testimonios de Silgado Pinto, Zarza García y Otero Erazo, resultan claras las razones por las cuales la autoridad disciplinaria se abstuvo de valorarlos, sin que el demandante presente objeción alguna. En conclusión: La actuación desplegada por el señor demandante sí se subsumió en los tipos disciplinarios que se desprenden del incumplimiento del deber impuesto en el ordinales 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y de la prohibición consagrada en el ordinal 6 del artículo 35 de la dicha ley, toda vez que se probó que ejecutó actos de violencia y manifestó expresiones injuriosas en contra de la señora Rodríguez Mosos, quien tenía la condición de servidora de la misma entidad. PROCESO DISCIPLINARIO - Agresión física y verbal a funcionaria pública / ILICITUD SUSTANCIAL - Conducta investigada / DEBERES DE MERA CONDUCTA - Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio / DEBER FUNCIONAL - Prohibición a todo servidor público de ejecutar actos de violencia en contra de sus superiores, subalternos, compañeros de trabajo y demás servidores públicos o dirigir en su contra injurias o calumnias/ RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA POR AGRESIÓN FÍSICA Y VERBAL FUERA DEL SERVICIO

A COMPAÑERA DE TRABAJO

[E]l hecho de que el comportamiento no se hubiera producido durante el horario de oficina o en la sede de la entidad de manera alguna excluye su naturaleza disciplinable, teniendo en cuenta que agredió física y verbalmente a otra funcionaria de la Contraloría General de la República, lo cual claramente deteriora las relaciones interpersonales al interior de la entidad, afectando por lo tanto, el servicio público, la prestación de las labores que tienen a su cargo e incluso los deberes funcionales que debe acatar, dentro de los cuales se encuentra no incurrir en las prohibiciones previstas en la ley, en este caso, el ordinal 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 prohíbe a todo servidor público ejecutar actos de violencia en contra de sus superiores, subalternos, compañeros de trabajo y demás servidores públicos o dirigir en su contra injurias o calumnias. (…) Aunado a lo anterior, es necesario advertir que con la conducta del demandante se vulneraron los fines esenciales del Estado, contemplados en el artículo 2 de la Constitución Política, mandato superior que prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por manera que no le es dable a un servidor público realizar conductas que atenten contra los derechos que constitucionalmente se le ha encargado proteger, como tampoco desconocer que uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho es precisamente el respeto de la dignidad humana, so pretexto de no encontrarse en su horario

laboral ni en la sede de su oficina. Y es que en efecto, el respeto por la dignidad humana es un mandato superior, que debe inspirar todas las actuaciones de los servidores públicos, y su sola transgresión se considera sustancialmente ilícita. En palabras de la Corte Constitucional, «[l]a dignidad humana, según se desprende del art. 1 Superior, es el fundamento del ordenamiento jurídico, es decir que este concepto es un pilar determinante en el Estado Social de Derecho y en la democracia constitucional, y por tanto de los Derechos Humanos y de los derechos fundamentales en general, y constituye una norma vinculante para toda autoridad […]» En conclusión: La conducta del señor Barreto Vásquez en calidad de profesional universitario grado 02 de la Contraloría General de la República, se dio con ocasión de su cargo y constituye una infracción sustancial a sus deberes funcionales, por cuanto con ella vulneró la dignidad humana como principio fundante del Estado Social de Derecho, afectó los fines esenciales del Estado y desconoció los Tratados Internacionales suscritos por Colombia que obligan a las autoridades públicas a abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13)

Actor: FRANCISCO JAVIER GUILLERMO BARRETO VASQUEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 1984.

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 19841que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez en contra de la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Barreto Vásquez por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Contraloría General de la República. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos2: 1 Vigente para la época de la demanda. 2 Folios 60 a 63 del cuaderno principal. - La decisión disciplinaria de primera instancia expedida por la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República el 6 de noviembre de 2008, por medio de la cual impuso sanción de suspensión por el término de 45 días al señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez. - La Resolución 00002 del 20 de febrero de 2009 a través de la cual el contralor general de la República resolvió el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y modificó el término de la suspensión para imponer un mes.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

solicitó: i) Condenar a la demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir a causa de la suspensión impuesta en las decisiones disciplinarias y declarar que para dichos efectos no existió solución de continuidad. ii) Ordenar que se borre toda anotación que se haya efectuado en la hoja de vida y en el sistema de registro de inhabilidades de la Procuraduría General de la Nación. iii) Condenar a la entidad enjuiciada al pago de los perjuicios morales generados con la injusta sanción de la que fue objeto, la cual afectó su salud, honra, buen nombre y prestigio profesional.

3. Ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos fijados por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones3:

1. El día 16 de agosto de 2007 la señora Olga Lucía Rodríguez Mosos presentó 3 Folios 36 a 57 del cuaderno principal. queja ante el Comité Organizador de los V Juegos Nacionales y Muestras Culturales de la Contraloría General de la República, en la que informó que durante el desarrollo de dicha actividad había sido víctima de agresión física y verbal por parte del señor Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez.

2. A raíz de lo anterior, el director administrativo y financiero del Fondo de Bienestar Social de la entidad demandada dispuso la apertura de la indagación preliminar 11-8100-008-2007 en contra del accionante. Posteriormente, remitió,

por competencia, las diligencias a la oficina de control disciplinario, dependencia que dispuso la apertura de la investigación disciplinaria 07-2165 en contra del actor.

3. El día 28 de abril de 2008 se profirió pliego de cargos y el 6 de noviembre de la misma anualidad se emitió decisión disciplinaria de primera instancia, por medio de la que se sancionó al señor Barreto Vásquez con la suspensión en el ejercicio del cargo por un lapso de 45 días.

4. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido a través de la Resolución 000002 del 20 de febrero de 2009, a través de la cual, el contralor general de la República redujo la sanción impuesta al demandante a un mes de suspensión.

5. El día 18 de agosto de 20084 se celebró audiencia de conciliación en la Procuraduría Tercera Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue declarada fallida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 6, 29, 118, 256 numeral 3 y 277 numeral 6 de la Constitución Política de 1991 y los artículos 5, 16 y 27 de la Ley 734 de 2002. 4 Si bien esta fue la fecha que se indicó en el libelo de la demanda, lo cierto es que se trata del 18 de agosto de 2009 según se verifica en el folio 2 del cuaderno principal. Como concepto de vulneración de la normativa invocada, señaló que los actos

acusados están afectados por falsa motivación para lo cual indicó que el derecho disciplinario es de aplicación restringida y que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 27 de la Ley 734 de 2002 las faltas disciplinarias se encuentran directamente relacionadas con el ejercicio de funciones públicas, condicionándose incluso la antijuridicidad de la conducta u omisión a la afectación del deber funcional sin justa causa. A continuación, señaló que no obstante lo anterior, la Contraloría General de la República sancionó al demandante por unos hechos que sucedieron a las tres de la madrugada en una carretera nacional, cuando el servidor público se encontraba de permiso, esto es, por una conducta que no afectó el deber funcional ni la función pública, y que por tanto, es atípica. Aunado a lo anterior, expuso que si bien el permiso fue conferido para participar en los V Juegos Nacionales y Muestras Culturales de la Contraloría General de la República, lo cierto es que la conducta por la que se le sancionó no ocurrió durante los juegos, sino antes de su inauguración, por lo que en modo alguno puede considerarse disciplinable. En esa misma línea argumentativa, precisó que el hecho de que los buses fueran contratados por el Fondo de Bienestar Social, que los juegos fueran promovidos por la misma entidad y a que ellos solo asistieran servidores de la entidad, no implica el ejercicio de una atribución constitucional, legal o reglamentaria por parte del señor Barreto Vásquez. Seguidamente, anotó que los artículos 6, 118, 256 numeral 3 y 277 numeral 6 de

la Constitución prevén que el objeto de la norma disciplinaria es la conducta oficial y que la responsabilidad de los servidores públicos tiene relación con la existencia de límites a la atribución pública y con las funciones que desempeña (artículo 122 CP). De manera que el fundamento de la imputación disciplinaria y la limitación de la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta Política están determinados por la infracción de los deberes funcionales del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas. Seguidamente, advirtió que para que exista responsabilidad en el ámbito disciplinario, es menester que se genere el incumplimiento del deber funcional, lo que no sucedió en el sub examine, toda vez que los hechos no se relacionan con sus deberes como profesional universitario grado 02 de la dirección de jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, luego es claro que la conducta no es típica. CONTESTACIÓN (ff. 450 a 471) La Contraloría General de la República se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y afirmó que el proceso disciplinario fue adelantado de acuerdo con las competencias que le asigna la ley y con respeto de todas las garantías del debido proceso y el derecho de defensa del investigado. La demandada aceptó como ciertos los hechos de la demanda relacionados con la causa del inicio de la acción disciplinaria y con el trámite adelantado. En relación con el fondo de la controversia, expresó que la responsabilidad disciplinaria del demandante se fundamentó en el contenido de los artículos 6 de la Constitución Política de 1991; 23, 34 numeral 1 y 35 ordinales 1 y 6 de la Ley

734 de 2002, este último referido a que a los servidores públicos les está prohibido ejecutar actos de violencia contra sus superiores o compañeros de trabajo. De igual manera, explicó que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República es un ente adscrito a esta entidad de acuerdo con el artículo 89 y siguientes de la Ley 106 de 1993, lo que implica que las actividades programadas por dicha dependencia ostentan un carácter oficial y por tanto, cuando los servidores públicos participan en los juegos deportivos lo hacen con ocasión del cargo que fungen o de las funciones que desempeñan, por lo que su proceder está sujeto al derecho disciplinario. También señaló que aunque los acontecimientos relacionados con el señor Barreto Vásquez sucedieron fuera de las instalaciones de la institución, este solo hecho no lo excluye de la órbita disciplinaria, puesto que se encontraban en el desarrollo de una actividad con ocasión de su vinculación como servidor público de la Contraloría General de la República, tan es así que la demandada pagó las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales y que de haber sucedido algún siniestro durante ese lapso se hubiera imputado al servicio. En este sentido, procedió a indicar que las faltas disciplinarias, por disposición del artículo 27 de la Ley 734 de 2002, no solo se cometen por acción u omisión en el desempeño de las funciones, sino también en actos realizados con ocasión de estas. Así, sostuvo que la participación en el evento deportivo se dio bajo este supuesto, toda vez que el deber funcional o la antijuridicidad de la conducta no se

limita a las infracciones cometidas en el ejercicio de las funciones estrictas del cargo, haciendo también parte de ella el proceder relacionado con ocasión del empleo, como la participación en los juegos programados. Sobre la presunta atipicidad de la conducta alegada por la parte actora, advirtió que tal aseveración es inexacta, ya que la ejecución de actos de violencia contra un compañero de trabajo está fijada como infracción disciplinaria en el ordinal 1 del artículo 34 del CDU y en los ordinales 1 y 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, además, explicó, que es deber del Estado brindar protección especial a la mujer por mandato del artículo 43 Constitucional. Con respecto al argumento esbozado en la demanda referente a que la actuación disciplinada ocurrió dentro de la órbita particular del señor Barreto Vásquez y que por tanto no es sancionable, la Contraloría citó la sentencia C-728 de 2000 en la cual se justificó la existencia de medidas disciplinarias de este tipo para los servidores públicos, en razón a que por tener dicha calidad, la Constitución permite la imposición de restricciones mayores a las creadas para los demás ciudadanos. De este modo, denotó que la agresión de la que fue autor el demandante es disciplinable porque es su deber mantener un comportamiento ajustado a derecho y con respeto hacia las mujeres. De otra parte, la Contraloría General de la República pidió protección de su derecho al debido proceso, para lo cual consideró necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: - La demanda no se estructuró en ninguna causal de nulidad.

• Declarar la nulidad de los actos demandados quebrantaría su derecho de acceso a la administración de justicia porque la acción ya caducó. - De igual manera, se desconocería el derecho a la propiedad al obligar a la entidad al pago de la condena a la cual no tiene derecho el actor, lo que también representaría un enriquecimiento sin causa en favor del mismo. - Finalmente, anotó que se vulneraría el principio de confianza legítima, al impedir a los empleadores ejercer la facultad disciplinaria en contra de sus trabajadores.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones: - Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia de causal de nulidad de los actos administrativos demandados. Adujo que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones controvertidas y que el proceso disciplinario se adelantó conforme las normas disciplinarias y por el funcionario competente. Igualmente, se garantizó el derecho de defensa al permitir la solicitud de pruebas, la presentación de recursos, los cuales fueron resueltos oportunamente. - Ineptitud formal e indebida presentación de la demanda: Toda vez que solo se demandó la Resolución 00002 del 20 de febrero de 2009, expedida por el contralor General de la República que resolvió el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia proferida dentro del proceso disciplinario 21652007, por medio de la cual se modificó la sanción impuesta, y no el acto administrativo sancionatorio de primera instancia. Por tanto, no se cumplió con lo ordenado en el inciso 3 del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo.

• Inexistencia de daño a reparar: Según la cual, por disposición del artículo 92 de la Constitución Política de 1991, el Estado solo debe reparar el daño causado por un daño antijurídico, lo que no sucede en el sub examine, por cuanto la sanción disciplinaria fue impuesta de conformidad con el ordenamiento jurídico. - Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: En sentir de la entidad demandada no tiene por qué indemnizar al actor, en razón a que los actos enjuiciados fueron expedidos con apego al debido proceso y respeto del derecho de defensa. - Enriquecimiento sin justa causa: Señaló que ante la inexistencia de un daño antijurídico y de una causal de nulidad de los actos enjuiciados, no procede restablecer ningún derecho al demandante puesto que ello generaría un enriquecimiento sin causa en su favor. - Vulneración de la confianza legítima: Adujo que se quebrantaría este principio al desconocer la decisión disciplinaria emitida por la Contraloría dentro del proceso administrativo, en el que se respetaron las garantías del disciplinado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - Contraloría General de la República5 La entidad reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en defensa de la legalidad de la decisión sancionatoria frente a la cual aseguró que se expidió en acatamiento de las garantías legales y constitucionales que le asistían al servidor. - El señor Francisco Javier Barreto Vásquez no se pronunció en esta etapa procesal según se informa en la constancia secretarial visible en el folio 502 del

expediente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO6

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó denegar las pretensiones. En cuanto a la presunta ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la 5 Folios 478 a 486 del cuaderno principal. 6 Folios 488 a 501 del cuaderno principal. entidad, afirmó que el demandante corrigió esta e incluyó todos los actos administrativos dentro de la oportunidad otorgada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá. En este punto, aseveró que la decisión de dicho funcionario judicial es válida pese a que no contaba con la competencia, en virtud de los principios de acceso a la administración de justicia y primacía del derecho sustancial sobre el formal, lo cual fue avalado por el Consejo de Estado al admitir la presente acción. Sobre el fondo de la controversia, manifestó que se probó que el accionante agredió física y verbalmente a una compañera de trabajo, conducta que se encuentra tipificada como falta disciplinaria en el ordinal 6 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. El Ministerio Público advirtió que si bien para que se configure una infracción disciplinaria es menester que se afecte el deber funcional, también lo es que aun cuando la actividad desarrollada sea en el ámbito personal debe evaluarse si esta tuvo incidencia o no en el desarrollo de la función pública, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-252 de 2003. Hechas estas precisiones, argumentó que el proceder el señor Barreto Vásquez aunque no se efectuó en el cumplimiento propio de sus funciones, sí se hizo con

ocasión de estas, conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 734 de 2002. En este caso, precisó que el demandante se encontraba durante el desarrollo de una actividad lúdica de la entidad y con compañeros de trabajo, por lo que su comportamiento debía ser acorde con el servicio público que presta. CONSIDERACIONES Cuestiones previas La Contraloría General de la República afirmó que en caso de declararse la nulidad de los actos demandados se quebrantaría el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que la acción ya caducó. Por tanto, la Sala procederá a examinar si en efecto operó el fenómeno procesal de la caducidad. - Caducidad de la acción El derecho de acceso a la administración de justicia no es absoluto, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica. Así las cosas, en materia contencioso-administrativa se han contemplado diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo con la naturaleza de la acción ejercida. En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el ordinal 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: «[…] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la

publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]». En línea con esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha sostenido que cuando el acto impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter disciplinario, el término de caducidad se computa a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción, lo que garantiza la protección efectiva de los derechos del disciplinado. Esto siempre que tal acto exista y que tenga relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, en caso contrario el tiempo de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo. En el sub examine no existe prueba que se hubiese emitido un acto de ejecución de la sanción disciplinaria, sin embargo, se evidencia que la decisión de segunda instancia contenida en la Resolución 000002 del 20 de febrero de 2009 fue notificada mediante edicto del 24 de marzo de 2009 y desfijado el día 26 de los mismos mes y año8. Igualmente, se encuentra constancia secretarial que indica 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de abril de 2016, radicación: 11001-03-25-0002012-00386-00 (1493-2012). Demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda. 8 Folios 352 y 353 del cuaderno 2.

que en esta última fecha quedó ejecutoriada la decisión9. De acuerdo con ello, el término de caducidad de cuatro meses de la acción transcurrió desde el 27 de marzo de 2009, día siguiente a la ejecutoria, hasta el 26 de julio de 2009 fecha límite para presentar la demanda. No obstante, la Subsección advierte que la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Tercera Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 10 de junio de 2009 y que esta se realizó el 18 de agosto de ese año tal como se evidencia en la certificación emitida por la entidad10. De esta manera se suspendió el cómputo del término conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 por el lapso de un mes y 16 días que faltaban para cumplirse11, desde tal fecha (10 de junio de 2009) hasta el día 18 de agosto del mismo año, puesto que de acuerdo con la norma enunciada la suspensión del cómputo de la caducidad ocurre hasta que i) se produce la constancia de la realización de la conciliación o ii) se cumple el término de tres meses desde la solicitud de la diligencia que trata el artículo 20 ibidem, prevaleciendo lo que ocurra primero y en este caso sucedió el primer supuesto. En ese sentido, a partir del día siguiente de expedirse la constancia de celebración de la audiencia ante la Procuraduría General de la Nación, 19 de agosto de 2009, corre el término de caducidad, por lo que al accionante se le vencía el término de cuatro meses de que trata el ordinal 2 del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo el 5 de octubre de 2009, límite para incoar la acción12. Revisada la fecha de presentación de la demanda, la Subsección advierte que esta se radicó el 2 de octubre de 200913, esto es, dentro del tiempo que le otorgó la norma enunciada, lo que implica que no se configuró la caducidad de la acción y por ende, la Sala de Subsección puede pronunciarse sobre el fondo del asunto. 9 Folios 354 ibidem. 10 Folios 2 y 3 del cuaderno principal. 11 Término que restaba entre el 10 de junio y el 26 de julio de 2009. 12 Desde el 19 de agosto hasta el 5 de octubre se cuenta el mes y los 16 días que restaban para completar el término de caducidad. 13 Folios 36 a 57 del cuaderno principal. - Ineptitud formal e indebida presentación de la demanda La Contraloría adujo que solo se demandó la Resolución 00002 del 20 de febrero de 2009 expedida por el contralor General de la República que resolvió el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia dentro del proceso disciplinario 2165-2007, a través de la cual se modificó la sanción impuesta. Por tanto, a su juicio, no se cumplió con lo ordenado en el inciso 3 del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. Revisado el expediente se constató que en la demanda que radicó inicialmente la parte actora efectivamente solo se demandó el acto mencionado, pese a que modificaba la decisión disciplinaria emitida el 6 de noviembre de 200814. No

obstante, la Subsección advierte que también se presentó corrección de la demanda en la que sí se incluyó esta última decisión15, con lo cual se cump