CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01105-00(2609-13)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N - Nulidad originada en la sentencia por documentos falsos o adulterados La definici(cid:243)n sobre los documentos falsos o adulterados le corresponde al juez del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n mediante un anÆlisis riguroso y puramente objetivo, sin que se detenga a discurrir sobre la responsabilidad del actor, aspecto que le corresponderÆ determinar al juez penal competente. De otro lado, ha seæalado la reciente jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n que la falsedad documental siempre serÆ dolosa y puede ser material o ideol(cid:243)gica, siendo la primera la mutaci(cid:243)n f(cid:237)sica del documento y la segunda la alteraci(cid:243)n intelectual de su contenido. Finalmente debe resaltarse que la prueba debe ser fundamental y decisiva en el fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2013-01105-00(2609-13)

Actor: WILLIAM EUTIMIO ORTEG(cid:211)N GAMBA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N - NULIDAD

ORIGINADA EN LA SENTENCIA POR DOCUMENTOS FALSOS O ADULTERADOS La Sala decide el Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n interpuesto por el seæor William Eutimio Orteg(cid:243)n Gamba contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, providencia que cobr(cid:243) ejecutoria el 14 de julio de 20111.2. ANTECEDENTES 1 Folio 293 del cuaderno principal. 2 La Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda lo remiti(cid:243) para fallo a este despacho el 13 de marzo de 2015, Folio 358 del cuaderno principal. 1.1 Sentencia objeto de revisi(cid:243)n El fallo cuestionado resolvi(cid:243) entre otros aspectos, lo siguiente: Revocar la sentencia No. 035-2009 del 14 de abril de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero (1) del Circuito Administrativo de Guadalajara de Buga. En su lugar, Negar las pretensiones de la demanda. La sala de decisi(cid:243)n hizo referencia a que se demand(cid:243) la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n No. 2209 de 7 de junio de 2007, por la cual el EjØrcito Nacional retir(cid:243) del servicio activo de manera discrecional al demandante, aduciendo desviaci(cid:243)n de poder. Consider(cid:243) que no hab(cid:237)a ninguna transgresi(cid:243)n respecto de las normas que el actor seæal(cid:243) como vulneradas, porque en ellas se autoriza el retiro de los oficiales

previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, tal como ocurri(cid:243), y, ademÆs, porque en el Acta del ComitØ de Evaluaci(cid:243)n tambiØn se recomend(cid:243) el retiro del uniformado. Como apoyo de su decisi(cid:243)n cit(cid:243) dos sentencias del Consejo de Estado3 en las que se analiz(cid:243) la facultad discrecional de que gozan esas autoridades. Afirm(cid:243) que aunque formalmente la norma no exige la motivaci(cid:243)n del acto, no quiere decir que los retiros discrecionales carezcan de motivos, por lo que el Juez es quien debe apreciar y valorar la prueba aportada al proceso para definir la legalidad de la medida. Manifest(cid:243) que una vez revisada la hoja de servicios no vislumbraba la desviaci(cid:243)n de poder alegada, pues el buen ejercicio del cargo es lo m(cid:237)nimo que se puede esperar de un funcionario; resalt(cid:243) tambiØn que por la naturaleza de la entidad demandada, el manejo del personal obedece a factores, criterios y prioridades que superan ampliamente los intereses de los servidores que lo componen y que el retiro de los mismos puede originarse en las mÆs variadas y leg(cid:237)timas razones de 3 De 12 de febrero de 2010, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y 8 de abril de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado. la administraci(cid:243)n, independiente de las cualidades del agente removido, sin que

ello signifique un juicio de reproche en contra del funcionario. Finalmente dijo que la informaci(cid:243)n de que cursara contra el actor una investigaci(cid:243)n disciplinaria y una penal por la comisi(cid:243)n de varios delitos y que este hab(cid:237)a sido el motivo real de su retiro segœn la entidad demandada, no pod(cid:237)a tener la valoraci(cid:243)n pretendida, por cuanto estas alegaciones no fueron expuestas en su debido momento procesal, lo que impidi(cid:243) que el accionante pudiera controvertir tales aseveraciones. 1.2. Fundamento del recurso de revisi(cid:243)n El apoderado del seæor William Eutimio Orteg(cid:243)n Gamba4, solicita revocar el fallo de segundo grado dictado el “19 de diciembre de 2012” (sic)5 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, soportado en que no realiz(cid:243) un anÆlisis probatorio adecuado que demostrara la real y verdadera aptitud del servidor pœblico. La causal invocada en el recurso extraordinario es el numeral 1” del art(cid:237)culo 188 del C.C.A. Para sustentarla hace un recuento de los hechos que fundaron la demanda y una breve reseæa procesal para concluir que, no existi(cid:243) una mejora en el servicio cuando fue retirado, œnica causal para proferir el acto discrecional, sino que el acto de retiro se bas(cid:243) en afirmaciones que no son acordes con la verdad, pues su hoja de vida daba fe de su inmejorable servicio a la instituci(cid:243)n. Manifiesta que en el recurso de apelaci(cid:243)n contra el fallo del a quo, la apoderada

del Ministerio de Defensa minti(cid:243) dolosamente al seæalar que el seæor William Eutimio Orteg(cid:243)n era denunciado por varios delitos cuando de la certificaci(cid:243)n expedida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n se evidenciaba que era el denunciante, afirmaci(cid:243)n que indujo en un error al Tribunal y lo llev(cid:243) a que revocara la sentencia apelada con una argumentaci(cid:243)n muy pobre. Seæala que a pesar de que el Tribunal indic(cid:243) que las acusaciones penales y disciplinarias eran nuevas dentro del proceso y que no se hab(cid:237)an alegado por el 4 Escrito presentado el 12 de julio de 2013, folios 252-270 del cuaderno principal. 5 La fecha correcta es el 14 de diciembre de 2010. actor en el momento procesal adecuado, tampoco le dio validez a su defensa que se bas(cid:243) en su meritoria hoja de vida, entonces se pregunt(cid:243): ¿si no fueron tenidas en cuenta por el ad quem las alegaciones planteadas y tampoco lo hoja de vida del actor, en que se bas(cid:243) el Tribunal para determinar la legalidad del acto? Insiste en que el Acta de la Junta Asesora no explic(cid:243) las razones o motivos que lo llevaron a recomendar su retiro del servicio y solo se limit(cid:243) a enumerar las normas que lo autorizaban, lo que hizo imposible, contradecir lo desconocido. Finalmente, advierte que se le vulneraron sus derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la aplicaci(cid:243)n de dicha potestad

discrecional. 1.3 Contestaci(cid:243)n del recurso extraordinario El Ministerio de Defensa Nacional, a travØs de apoderada6, se opone al recurso extraordinario de revisi(cid:243)n, al considerar que no cumpli(cid:243) con la exigencia del art(cid:237)culo 188-1 del CCA invocado, esto es, que los documentos que el recurrente aduce como falsos o adulterados hayan sido decisivos para proferir la sentencia recurrida, situaci(cid:243)n que no se dio en el caso en estudio, pues el Tribunal en su providencia manifest(cid:243) que las alegaciones presentadas por el actor no ser(cid:237)an valoradas como quiera que no se alegaron en su debido momento procesal. Sostuvo que este recurso no era una alternativa procesal para subsanar las falencias e inactividades de la parte demandante, y que el Consejo de Estado ya se hab(cid:237)a pronunciado en cuanto a que el retiro de los oficiales de las Fuerza Militares no era una sanci(cid:243)n sino un instrumento de relevo dentro de la l(cid:237)nea jerÆrquica en cuya virtud se pone tØrmino a unos para permitir el ascenso de otros.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n fue introducido en nuestro ordenamiento Contencioso Administrativo, en los tØrminos conocidos, por el Decreto No. 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente por la Ley 1437 de 2011. 6 Folios 349-354

En tratÆndose de los fallos proferidos por los Tribunales Administrativos de

acuerdo al lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009, la competencia para conocer los recursos extraordinarios estÆ radicada en la secci(cid:243)n que conozca del asunto. En este caso atendiendo el criterio de especializaci(cid:243)n laboral, se le atribuye la competencia a la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado y a la Subsecci(cid:243)n que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) del Acuerdo N(cid:176) 55 de 2003. El recurso se analizarÆ bajo los presupuestos del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, toda vez que el recurso se present(cid:243) el 12 de julio de 2013 y la ejecutoria se cumpli(cid:243) el 14 de julio de 2011, esto es, en vigencia del Decreto 01 de 1984. 2.2 Problema jur(cid:237)dico La Sala debe definir si en la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se configura la causal de revisi(cid:243)n prevista en el numeral 1” del art(cid:237)culo 188 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, es decir, si esa decisi(cid:243)n se dict(cid:243) con fundamento en documentos falsos o adulterados que para el caso concreto y segœn el recurrente estar(cid:237)a contenido en el recurso de alzada.

2.3 Resoluci(cid:243)n del caso concreto La causal invocada es el numeral 1” del art(cid:237)culo 188 del C.C.A. que dispone: “Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.” La definici(cid:243)n sobre los documentos falsos o adulterados le corresponde al juez del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n mediante un anÆlisis riguroso y puramente objetivo, sin que se detenga a discurrir sobre la responsabilidad del actor, aspecto que le corresponderÆ determinar al juez penal competente7. De otro lado, ha seæalado la reciente jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n que la falsedad documental siempre serÆ dolosa y puede ser material o ideol(cid:243)gica, siendo la primera la mutaci(cid:243)n f(cid:237)sica del documento y la segunda la alteraci(cid:243)n intelectual de su contenido8. Finalmente debe resaltarse que la prueba debe ser fundamental y decisiva en el fallo9. Bajo los lineamientos seæalados se analizarÆ el recurso propuesto por el seæor William Eutimio Orteg(cid:243)n Gamba, quien asegura que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de diciembre de 2010, se fundament(cid:243) en el escrito de apelaci(cid:243)n presentado por la apoderada de la demandada en el que “…mintió dolosamente, incurriendo en una falsedad, hecho que qued(cid:243) demostrado plenamente en el mismo documento que la profesional del Derecho aport(cid:243) con su escrito de apelaci(cid:243)n, certificaci(cid:243)n que fue generada por

Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en donde esta entidad seæala que el roll de ORTEG(cid:211)N GAMBA es el de denunciante y no como ella lo pretendi(cid:243) ver como denunciado para lograr, como lo logr(cid:243) que se desconociera el derecho del demandante”. Afirm(cid:243) que: “Existe un “NEXO de CAUSALIDAD entre lo mentirosamente afirmado y el resultado daæoso, que fue la revocatoria de una sentencia de primera instancia ajustada a derecho, logrando como consecuencia de sus irresponsables afirmaciones que el Magistrado del Tribunal Administrado, revocara la sentencia que guarda respeto por la jurisprudencia y la ley. Llevando al Magistrado a Manifestar (sic) aprior(cid:237)sticamente que el demandante no supo probar el abuso del poder.” 7 Esta es la posici(cid:243)n Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 25 de septiembre de 2001, Rad. REVPI-003 y de 12 de julio de 2005, Rad. REV-1998-00161. 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 17 de julio de 2013, expediente No. 2012-00231, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de julio de 2010, en donde señaló que: “además de la cualificaci(cid:243)n de falsedad o adulteraci(cid:243)n que padezca el documento o la prueba de que se trate, no se trata de cualquier medio de convicci(cid:243)n sino de aquel que sirvi(cid:243) de pilar fundante a la decisi(cid:243)n.

Para verificar la procedencia de la causal alegada, la Sala revisarÆ el fundamento de la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la incidencia que tuvo el escrito de apelaci(cid:243)n en esa decisi(cid:243)n. En la sentencia de 14 de diciembre de 2010, el Tribunal citado revoc(cid:243) la sentencia proferida por el Juzgado Primero del Circuito Administrativo de Guadalajara de Buga y en su lugar neg(cid:243) las pretensiones, al considerar que los requisitos establecidos en el Decreto 1428 de 2007, que compila las normas del Decreto ley 1790 de 2000 “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que sirvi(cid:243) de fundamento normativo al acto demandado, cumpli(cid:243) con las exigencias all(cid:237) establecidas. Consider(cid:243) el Colegiado que las citadas normas ten(cid:237)an tres exigencias para el retiro del servicio por facultad discrecional consistentes en: i) Que la causa sea por “razones del servicio”; ii) que no se requiere un tiempo m(cid:237)nimo de labores para decretarlo; y la iii) existencia del concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Revisadas las pruebas aportadas encontr(cid:243) las siguientes:  El Acta No. 6 de 7 de junio de 2007 por medio de la cual los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendaron, por unanimidad, el retiro del actor

 Acta No. 181 de 2 de junio de 2007 por medio de la cual el ComitØ de Evaluaci(cid:243)n conceptu(cid:243) en igual sentido.  Y la Resoluci(cid:243)n Ministerial No. 2209 de 7 de junio de 2007 que hizo efectiva y ejecutiva la decisi(cid:243)n. Conforme con lo anterior, concluy(cid:243) que los presupuestos estaban satisfechos lo cual permit(cid:237)a presumir la legalidad del acto. AdemÆs, seæal(cid:243) que el demandante no cumpli(cid:243) con la carga de acreditar el real motivo de su retiro, es decir, “…la finalidad oscura en su producción, distinta al mejoramiento del servicio”, pues solo se limit(cid:243) a “…exaltar su trayectoria militar y su tiempo de servicio, sin que tales situaciones, se insiste, sean indiciarias de la desviación de poder alegada”. En cuanto a los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n y que es el argumento del recurso extraordinario, dijo el Tribunal: “…en lo que concierne a los cargos esgrimidos en el recurso de alzada referentes a que el actor es investigado por la autoridad penal por la presunta violaci(cid:243)n de varios delitos, as(cid:237) como cursa una investigaci(cid:243)n disciplinaria en su contra, y que tales situaciones constituyen el motivo de su retiro, oportuno sea anotar que tales sustentos, a criterio de esta Sala, carecen de valoraci(cid:243)n en esta instancia, como quiera, que no se aleg(cid:243) en su debido momento procesal , impidiendo al accionante controvertir tales asertos en

la etapa del trámite debida.” Del recuento anterior, esta Sala puede concluir que las razones para revocar la sentencia emitida por el Juzgado Primero del Circuito Administrativo de Guadalajara de Buga no estÆn fundadas en el escrito de impugnaci(cid:243)n, sino en el cumplimiento de los presupuestos previstos en el Decreto 1428 de 2007 que, para el Tribunal estuvieron satisfechos y sobre los cuales encontr(cid:243) pruebas, las analiz(cid:243) y soport(cid:243) su decisi(cid:243)n. Tan cierto es lo dicho en el pÆrrafo precedente que el Tribunal rechaz(cid:243) de plano la argumentaci(cid:243)n de la apelaci(cid:243)n sin hacer ninguna valoraci(cid:243)n, soportado en que esa tesis no se hab(cid:237)a formulado en la oportunidad procesal por parte de la entidad demandada y por consiguiente no era viable hacerlo en esa etapa. De acuerdo a lo expuesto puede afirmarse indefectiblemente que el recurso de apelaci(cid:243)n no tuvo incidencia en el fallo recurrido, y, que si en el caso mÆs extremo el juez lo hubiera tenido en cuenta, sin lugar a dudas no hubiese resistido un juicio valorativo o un anÆlisis cr(cid:237)tico, dado que la simple confrontaci(cid:243)n de la alzada con la certificaci(cid:243)n expedida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n demostraba lo contrario. Por otra parte, la Sala encuentra otro gran obstÆculo para la prosperidad del recurso extraordinario frente al argumento expuesto por el recurrente y a los requisitos de la causal que se concreta en establecer, si el escrito de apelaci(cid:243)n

que present(cid:243) la entidad frente al fallo adverso ¿puede considerarse como un documento de prueba? Sin duda la respuesta es negativa. El escrito de apelaci(cid:243)n en s(cid:237) mismo no es una prueba, es un ejercicio argumentativo frente a una tesis expuesta por el juez en la sentencia de primera instancia para aceptar o negar las pretensiones de la demanda. Todo lo seæalado evidencia que sustancialmente no se cumplieron los presupuestos exigidos en el numeral 1” del art(cid:237)culo 188 del C.C.A, raz(cid:243)n por la cual se declarara infundado el recurso, toda vez que el recurrente pretendi(cid:243) utilizar el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa y la valoraci(cid:243)n probatoria del juez. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

3. FALLA PRIMERO. DECLARAR infundado el Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n interpuesto por William Eutimio Orteg(cid:243)n Gamba, contra la sentencia de la sentencia de 14 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. SEGUNDO. Devolver al interesado, sin necesidad de desglose, la p(cid:243)liza 15-413103034848, expedida por la Compaæ(cid:237)a Seguros del Estado S.A. TERCERO. Devolver al Tribunal de origen el expediente 76-111-33-31-001-200800001-01, que fue enviado en calidad de prØstamo a esta Corporaci(cid:243)n.

QUINTO. Cumplido lo anterior, archivar el expediente del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese, cœmplase La anterior decisi(cid:243)n fue aprobada en sesi(cid:243)n de la fecha

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ (e)

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER