CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13)-2019

ACCIÓN DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / RÉGIMEN ESPECIAL

EN MATERIA PENSIONAL PARA EL PERSONAL DE CUSTODIA Y

VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – INPEC / PRIMA DE RIESGO / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE FUNCIONARIOS DEL INPEC / DEVOLUCIÓN DE MAYORES VALORES – No procede en virtud de la aplicación del principio de la buena fe / PRINCIPIO DE LA BUENA FE – Devolución de mayores valores reconocidos por sentencia judicial La acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público. […] [N]o puede ser invocada por cualquier órgano estatal sino por el contrario, la legitimación en la causa para incoar dicha acción fue establecida de manera restrictiva en determinadas autoridades tales como: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (…) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. […] La Ley 32 del 3 de febrero de 1986 se configuró como un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria NacionalINPEC. […] En lo atinente al componente prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional estableció en los artículos 73 al 80 del citado estatuto un listado de prestaciones entre las cuales se

encuentra la prima de navidad prima de vacaciones, prima de servicio, prima de instalación, prima de clima, prima de antigüedad, prima de vigilantes instructores y prima extracarcelaria, sin que se observe que tal dispositivo normativo creara para tales servidores la prima de riesgo. […] [L]a prima de riesgo, sino que tal prestación solo vino a surgir en virtud del Decreto 446 de 1994, pero sin carácter salarial. […] [E]l régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión. […] debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] [D]e los factores de salario enlistados en la norma (…) no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. […] [P]ara que determinada prestación sea considerada factor salarial, es menester que exista su consideración como tal, para lo cual requiere de un pronunciamiento directo del legislador de tenerlo como factor de salario. […] [P]or ejercer actividades de alto riesgo y para ellos la pensión se le liquida teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio y sobre los cuales se hicieron aportes hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] [L]a prima de riesgo, la bonificación por recreación y el subsidio familiar al carecer del carácter de factor salarial, dichas prestaciones no resultan computable para la reliquidación pensional […] [N]o se dispondrá el reintegro de estas por parte del pensionado

comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe […]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: JOSÉ JOAQUÍN HOMEZ LOZANO

Referencia: LA PRIMA DE RIESGO NO TIENE CARÁCTER SALARIAL

COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE SERVIDORES DEL INPEC

I. Asunto.

1. La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta1 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca de fecha 19 de mayo de 2011 que confirmó y adicionó el fallo de fecha 2 de junio de 2010 proferido por el juzgado catorce administrativo del circuito de Bogotá en el cual, resultó condenada la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Joaquín Homez Lozano, «incluyendo para el efecto, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, sobresueldo, prima de riesgo, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación,

subsidio de transporte, factores percibidos durante el periodo del 1 de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2005, monto sobre el cual, se aplicará el porcentaje del setenta y cinco (75%) a partir del 1 de enero de 20012». Del recurso extraordinario de revisión3.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a través de apoderada judicial interpuso acción de revisión contra la sentencia indicada en párrafo precedente, para lo cual, invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: 1 Acción presentada en fecha 15 de julio de 2013, tal como consta a folio 273 vto del cuaderno principal. 2 Ver parte resolutiva del fallo de segunda instancia que reposa a folio 190 del cuaderno principal. 3 Obra a folios 240 al 253 del cuaderno principal. «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» Negrillas fuera de texto.

3. Como sustento de la causal invocada, señaló que la sentencia cuestionada

reliquida la pensión del accionado tomando el valor de la prima de riesgo como factor salarial sin corresponder legalmente su inclusión.

4. Adujo que la Ley 32 del 3 de febrero de 19864 ni el Decreto 407 del 20 de febrero de 19945 señalaron expresamente los términos para la liquidación de la pensión ni los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la pensión de jubilación. Sin embargo, por remisión expresa de los artículo 114 y 184 de las normas antes citadas respectivamente, se establece que les sería aplicable el régimen de los empleados públicos, motivo por el cual, al revisarse lo señalado en el Decreto 1045 del 7 de junio 19786 que regula el tema de los factores salariales que se tendrán en cuenta para a efectos de la liquidación de la pensión de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, encuentra que en la misma no se incluyó la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento pensional, a lo que se suma lo dispuesto en el artículo 117 del Decreto 446 del 24 de febrero de 19948que lo excluye taxativamente.

5. Por las anteriores razones, alegó que la sentencia controvertida no puede quedar incólume y en esa medida, resulta procedente que se declare fundada la presente acción de revisión y en consecuencia, se profiera fallo de reemplazo en la que se excluya de la reliquidación pensional del demandado la prima de riesgo como factor salarial computable para su pensión.

Contestación del recurso extraordinario. 4 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.

5 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 6 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 7 Artículo 11.PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. 8 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec

6. El señor José Joaquín Homez Lozano fue notificado por conducto de curador ad-litem9 doctora Ana Karina Arias Guerra quien descorrió el traslado de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la acción de revisión. Adujo que respecto de la prima de riesgo, esta corporación ha emitido varios fallos en los que concluye que tanto la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL como algunos tribunales administrativos y juzgados del país, omiten incluir como factor salarial computable la aludida prestación, la cual ha sido percibida en el último año de servicio como factor salarial. Agregó además, que por derecho a la igualdad, primacía de la realidad y favorabilidad cualquier servidor público amparado con la prima de riesgo debe adquirir su prestación económica pensional con todas las prerrogativas constitucionales y legales.

7. Alegó que aunado al hecho de no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los

factores salariales devengados en el último año en que prestó sus servicios el pensionado, no se aplicó la normatividad vigente para el caso concreto y no se tuvo en cuenta que los regímenes especiales no han sido derogados por la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la sentencia que aquí se revisa debe hacer tránsito a cosa juzgada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

8. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta el 15 de julio de 2013, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocerlo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem10.

9. Así mismo, precisa la Sala que atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por 9 Ver acta de notificación que reposa a folio 318 del expediente. 10 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003. No obstante, como dos de los

integrantes de la Subsección B, doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter han manifestado en Sala encontrarse impedidos por haber hecho parte de la sentencia cuestionada por este medio de impugnación, se aceptan dichos impedimentos y de procede a conformar la Sala de decisión con los magistrados de la Subsección A, doctores Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández. Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 19 de mayo de 2011 se encuentra inmersa en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de manera que, la Sala deberá establecer, si el señor José Joaquín Homez Lozano en su calidad de exfuncionario del INPEC tiene derecho o no a que le incluyan en la reliquidación la prima de riesgo como factor computable para la pensión.

11. Con el objeto de presentar un análisis sistemático y coherente, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: 1. La causal de revisión invocada; 2. De la prima de riesgo para los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3. Finalmente, resolver el caso concreto.

De la causal de revisión invocada.

12. La acción prevista en la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y

especiales», contempló la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»11. Negrillas fuera de texto

13. La acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo, trabajo y cumplimiento de nuestros

deberes contribuimos a formarlo.

14. En la exposición de motivos que dio origen a la acción de revisión, se estableció que el propósito de consagrar las causales de revisión consistía en afrontar graves casos de corrupción en materia de reconocimiento pensional y evitar los perjuicios que por esa causa pudiese sufrir el erario. La siguiente fue la explicación que se adujo sobre ese particular: «Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación12».

15. Es decir, la consagración de las causales contenidas para dicha acción especial tienen como intención primordial poder realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario.

16. Dicha revisión no puede ser invocada por cualquier órgano estatal sino por el contrario, la legitimación en la causa para incoar dicha acción fue establecida de 11 Apartes tachados declarados inexequibles mediante Sentencia C835 de 2003. M.P.: Jaime Araujo Rentería, en tanto «[…] resulta lesiva del debido proceso (art. 29 C.P.), de la pronta y debida justicia (art. 229 C.P.) y del imperio del Estado Social de Derecho que a

todos nos concierne observar y mantener (art. 1 C.P.), en la medida en que desborda y contradice el campo de acción que el artículo 89 superior le demarca al legislador, el cual, precisamente, le encomienda a éste la función de propugnar por la integridad del orden jurídico, que de suyo debe proteger los derechos de todas las personas frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.» 12ttps://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xpexm_l0797003.htm#Art%C3%ADculos%2020%20y%2021 manera restrictiva en determinadas autoridades tales como: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 613 del artículo 6 del Decreto 5021 de 200914 atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza. De la prima de riesgo para funcionario del INPEC y el régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

17. La Ley 32 del 3 de febrero de 198615 se configuró como un régimen especial en materia pensional16 para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria NacionalINPEC-, en la medida que el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 33 del 29 de enero de 198517 los excluyó del régimen general de pensiones.

En ese sentido, el inciso segundo del citado artículo 1º de la Ley 33 de 1985,

refiriéndose a los sujetos exceptuados de la misma dispuso lo siguiente: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.»

18. La referida Ley 32 de 1986 tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, su administración y el régimen prestacional y pensional, definiendo en el artículo 2º lo siguiente: «Artículo 2°. Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán

a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista». 13 «6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 14 «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». 15 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2014, Rad. No.5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13). 17 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector

19. En lo atinente al componente prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional estableció en los artículos 73 al 80 del citado estatuto un listado de prestaciones entre las cuales se encuentra la prima de navidad18, prima de vacaciones19, prima de servicio20, prima de instalación21, prima de clima22, prima de antigüedad23, prima de vigilantes instructores24 y prima extracarcelaria25, sin que se observe que tal dispositivo normativo creara para tales servidores la prima de riesgo.

20. En cuanto al tema pensional, el artículo 96 de la ley en comento, reguló lo relativo a las pensiones de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional señalando sobre el particular que: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.»

21. Ahora bien, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20

transitorio de la Constitución Política de 1991, fue expedido el Decreto 2160 de 199226 por el cual se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio y se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Luego fue expedido el Código 18 Artículo 73.Prima de navidad. Todos los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado el treinta de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Cuando el empleado no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una (1) doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. 19 Artículo 74.Prima de vacaciones. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a que se les reconozca una prima de vacaciones equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicio. 20 Artículo 75.Prima de servicios. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. 21 Artículo 76.Prima de instalación. Cuando un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, sea trasladado de

una localidad a otra, se le pagará una prima de instalación que tendrá un valor equivalente a una suma que fluctúe entre el treinta (30) y el cincuenta (50) por ciento del sueldo básico, la cual será fijada por el Ministerio de Justicia, teniendo en cuenta factores tales como la distancia, la calidad de las vías de comunicación, los medios de transporte empleados y otros semejantes. Igualmente se reconocerá una prima de alojamiento correspondiente a un treinta por ciento (30%) del sueldo básico. Cuando el traslado sea efectuado a solicitud propia no habrá lugar a reconocimiento de la prima de instalación. 22 Artículo 78.Prima de clima. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que laboren en los establecimientos carcelarios mencionados en el Decreto 1421 de 1975, tendrán derecho a que se les pague una prima de clima, equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico que devenguen. Esta prima será cancelada mensualmente. 23 Artículo 79.Prima de antigüedad. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que en la actualidad devenguen prima de antigüedad, continuarán devengándola en los mismos términos y en la misma cuantía establecida por el Gobierno Nacional 24 Artículo 80. Prima de vigilantes instructores. Los guardianes de primera clase que ejerzan las funciones de instructores, de acuerdo con el artículo 14, disfrutarán de una prima del diez por ciento (10%) mensual sobre el sueldo básico, mientras cumplan simultáneamente las funciones de vigilancia y enseñanza, por lo menos durante la mitad del tiempo de servicio diario.

25 Artículo 85.Prima extracarcelaria. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que presten sus servicios en establecimientos donde se reciben presos departamentales o municipales, tendrán derecho a que el Municipio o Departamento correspondiente les cancele un sobresueldo no menor al veinte por ciento (20%) de las asignaciones que devenguen, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 259 de 1938. 26 Decreto 2160 de 1992 (Diciembre 30) “Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.” Artículo 2º. “Naturaleza. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.” Penitenciario y Carcelario - Ley 65 de 199327-, que estableció en el artículo 15 el Sistema Nacional Penitenciario y en el artículo 172 confirió facultades extraordinarias para que se adoptara el régimen de personal del INPEC.

22. Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año28, encontrando que en el artículo 78 del mencionado Decreto Ley, se clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal

del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional29.

23. Días después de la expedición del decreto ley antes mencionado, fue proferido el Decreto ordinario 446 del 24 de febrero de 1994 «por el cual se

establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC» y en su artículo 11 consagró la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores de dicha institución, norma que a su tenor reza de la siguiente manera: «Artículo 11.PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.» Negrillas fuera de texto.

24. Pues bien, retomando lo consagrado en el Decreto ley 407 de 1994, se observa que el mismo en su artículo 168 conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986 para el personal que se encontraba vinculado al 21 de febrero de 1994, fecha en la que entró en vigencia el aludido decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

27 Ley 65 de 1993 (agosto 19) “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario". 28 Decreto Ley 407 de 1994 (febrero 20), “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.” Artículo 186. “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994 29 D.L. 407/94, artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993».

25. Posteriormente, la Ley 100 del 23 de diciembre de 199330, en el artículo

140, incluyó como actividades de alto riesgo para los servidores públicos, las desarrolladas por el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria así: «Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Negrillas fuera de texto.

26. A su vez, la Ley 797 de 200331 introdujo algunas modificaciones a la Ley 100 de 1993 y confirió facultades extraordinarias para expedir el régimen legal de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, en ejercicio de las cuales fue expedido el Decreto 2090 de 200332, que derogó expresamente el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994. El artículo 1º del Decreto Ley 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo en los siguientes términos: 30 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 31 Ley 797 de 2003 (29 de enero) “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100

de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pens