CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01118-00(2640-13)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Ausencia / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Procedencia La excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto con la frase “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, está llamada a prosperar, toda vez que el actor no cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma, pues pese a que señaló que las normas vulneradas eran el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 152 de la Constitución Política, además de los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, no explicó los motivos por los cuales la frase acusada los contrariaba. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, rad11001-03-24-000-200900354-00(2069-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. COSA JUZGADA DEL FALLO EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Efecto / ERGA OMNES / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA RELATIVAProcedencia Cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, el fenómeno de cosa juzgada produce efectos “erga omnes”, lo cual significa que

una vez está en firme dicha decisión, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad solicitada. En cambio, tratándose del alcance de la cosa juzgada respecto de fallos desestimatorios proferidos en procesos contenciosos de nulidad, ésta sólo se predica de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia el acto administrativo puede ser demandado por otra causa y puede prosperar la pretensión.(…)Se observa que en ese proceso, el demandante invocó como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y, en el presente asunto, el actor señaló como vulnerados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 152 y 209 de la Constitución Política y, los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992.Lo anterior, quiere decir que entre el presente proceso y el que culminó con la sentencia de 15 de mayo de 2014, existe identidad de objeto y causa al invocar la violación de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.(…) como en la sentencia de 15 de mayo de 2014 se negó la nulidad de la expresión “de planta”, contenida en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, existe cosa juzgada erga omnes, frente a la causa petendi, de dicho proceso, esto es, en lo que concierne a los cargos descritos anteriormente y sobre los cuales versa la

discusión planteada por el actor respecto a la solicitud de nulidad. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en dicha providencia. Sobre este punto, se aclara que aun cuando la sentencia de 15 de mayo de 2014 se pronunció en relación al artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, que regula el incentivo por desempeño nacional, y no frente al artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 que lo modificó, el cual prevé también dicho incentivo y la expresión “de planta”, se considera que respecto a éste último también se configuró el fenómeno de la cosa juzgada relativa, pues aunque la norma demandada es diferente, el contenido normativo es igual, de modo que haciendo una integración normativa, lo que se impone es estarse a lo resuelto en el fallo del 15 de mayo de 2014.Se precisa que si bien el preámbulo y los artículos 1, 2, 152 y 209 de la Constitución Política y, los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, no fueron estudiados en la sentencia de 15 de mayo de 2014, lo cierto es que el demandante del proceso de la referencia centró el concepto de violación, como quedó visto antes, en el trato discriminatorio entre los empleados de planta y los supernumerarios de la DIAN, argumento que sí fue estudiado por esta Sala en el fallo en mención. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda,rad 11001-03-25-000-201200159-00 (0676-12), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren NORMA DEMANDADA: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO

1268 DE 1999 –ARTÍCULO 7 / Decreto 4050 de 2008 - ARTÍCULO 8

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 162 NUMERAL 4 / LEY 1437

DE 2011ARTÍCULO 189

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01118-00(2640-13)

Actor: HAROLD HERNAN MORENO CARDONA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PÚBLICA Tema: Nulidad de las frases “que ocupan cargos de la planta personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de

2008.

Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el ciudadano Harold Hernán Moreno Cardona contra las expresiones “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5, 6

y 7 del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 16 de julio de 2013 el ciudadano Harold Hernán Moreno Cardona, presentó demanda de nulidad, con solicitud de suspensión provisional, contra las expresiones normativas “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, expedidos ambos por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. 1.1. El acto acusado El ciudadano Harold Hernán Moreno Cardona, pretende que se declare la nulidad de las expresiones “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008.

Los actos demandados son del siguiente tenor: “DECRETO 1268 DE 1999 (13 DE JULIO) Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4º de 1992,

DECRETA: (…) Artículo 5 º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para

dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7. Incentivo por desempeño nacional. Modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño 4050 DECRETO NÚMERO de __ -- Hoja N° 6 Continuación del decreto "Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales" colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.

(…)”. “DECRETO 4050 DE 2008 (22 de octubre) Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 8 de 1992 DECRETA Artículo 8°. Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses. (…)”. (Las frases resaltadas y en negrilla son las demandas por el actor) 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda, el actor considera que los actos administrativos demandados infringen el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 152 y 209 de la Constitución Política y los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992. El concepto de violación es desarrollado por el libelista fundado en el exceso de la

facultad reglamentaria del Presidente de la República, al disponer unos incentivos nacionales y grupales solo para el personal de planta de la DIAN, lo cual crea una discriminación laboral entre estos y los supernumerarios o temporales o prestadores de servicio de tal Entidad. El demandante en el acápite de concepto de violación, señala que: “como quiera que en la Ley 4 de 1992 el legislador estableció restricciones para evitar excesos y garantizar los postulados, tal como estableció el artículo 10 de la citada, lo que permite concluir que el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria al establecer en el Decreto 1268 de 1999 y complementarios o siguientesD. 4050-, una discriminación entre los funcionarios de planta de la DIAN y los supernumerarios o temporales vinculados a la misma entidad, discriminación que hace ilegal los apartes del Decreto 1268 de 1999 y carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. Sostiene que las normas acusadas favorecen exclusivamente a las personas vinculadas a la planta de cargos de la DIAN, al prever para ellos un incentivo grupal, con lo cual les da un trato discriminatorio a los funcionarios vinculados como supernumerarios o temporales, pese a que realizan iguales funciones. Para sustentar sus afirmaciones, el actor efectuó el siguiente cuadro: NORMA ACUSADA DISPOSICIONES VULNERADAS “DECRETO 1268 DE 1999 “Por el Constitución Política de Colombia cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos Preámbulo. En ejercicio de su poder de la contribución de la Unidad soberano, representado por sus

Administrativa Especial Dirección de delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección Impuestos y Aduanas” de Dios, y con el fin de fortalecer la ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR unidad de la Nación y asegurar a sus DESEMPEÑO GRUPAL. Los integrantes la vida, la convivencia, el servidores de la contribución que trabajo, la justicia, la igualdad, el ocupen cargos de la planta de conocimiento, la libertad y la paz, personal de la entidad, que como dentro de un marco jurídico, resultado de su gestión hayan logrado democrático y participativo que las metas tributarias, aduaneras y garantice un orden político, económico cambiarias que se establezcan de y social justo, y comprometido a acuerdo con los planes y objetivos impulsar la integración de la comunidad trazados para la respectiva área latinoamericana, decreta, sanciona y nacional, regional, local y delegada, promulga la siguiente tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá ARTICULO 1. Colombia es un Estado exceder del cincuenta por ciento (50%) social de derecho, organizado en forma de la asignación básica mensual más de República unitaria, descentralizada, la prima de dirección y la diferencia con autonomía de sus entidades remuneratoria por designación de territoriales, democrática, participativa y jefatura que se devengue. pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la Este incentivo no constituirá factor solidaridad de las personas que la salarial para ningún efecto legal y se integran y en la prevalencia del interés

determinará con base en la evaluación general. de la gestión que se realice cada seis meses. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, PARÁGRAFO. Para la vigencia de promover la prosperidad general y 1999 continuará rigiendo lo estipulado garantizar la efectividad de los en el artículo 4º del Decreto 046 de principios, derechos y deberes 1999 en el sentido que el porcentaje consagrados en la Constitución; facilitar allí establecido se entenderá que se la participación de todos en las refiere al incentivo por desempeño decisiones que los afectan y en la vida grupal de que trata el presente artículo económica, política, administrativa y y las demás normas que lo adicionen o cultural de la Nación; defender la modifiquen. independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la ARTÍCULO 6o. INCENTIVOS AL convivencia pacífica y la vigencia de un DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y orden justo. COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la Las autoridades de la República están planta de personal de la entidad, que instituidas para proteger a todas las se desempeñen en puestos que personas residentes en Colombia, en impliquen el ejercicio directo de su vida, honra, bienes, creencias, y labores ejecutoras en fiscalización y demás derechos y libertades, y para cobranzas, que como resultado de la asegurar el cumplimiento de los gestión de control y cobro hayan deberes sociales del Estado y de los logrado las metas establecidas de particulares. acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán ARTICULO 13. Todas las personas

derecho al pago mensual de un nacen libres e iguales ante la ley, incentivo, adicional al contemplado en recibirán la misma protección y trato de el artículo anterior, que no podrá las autoridades y gozarán de los exceder el cincuenta por ciento (50%) mismos derechos, libertades y de la asignación básica mensual más oportunidades sin ninguna la prima de dirección y la diferencia discriminación por razones de sexo, remuneratoria por designación de raza, origen nacional o familiar, lengua, jefatura que se devengue. religión, opinión política o filosófica. Este incentivo no constituirá factor El Estado promoverá las condiciones salarial para ningún efecto legal y se para que la igualdad sea real y efectiva determinará con base en la evaluación y adoptará medidas en favor de grupos de la gestión que se realice cada seis discriminados o marginados. meses. El Estado protegerá especialmente a PARÁGRAFO. Para efectos de lo aquellas personas que por su condición dispuesto en el presente artículo, las económica, física o mental, se labores ejecutoras de fiscalización encuentren en circunstancia de comprende, igualmente, las labores debilidad manifiesta y sancionará los ejecutoras de liquidación. abusos o maltratos que contra ellas se cometan ARTÍCULO 7o. Es la retribución económica que se reconoce a los ARTICULO 25. El trabajo es un servidores de la contribución, que derecho y una obligación social y goza, ocupen cargos de la planta de en todas sus modalidades, de la personal de la entidad, referida al especial protección del Estado. Toda desempeño colectivo de los servidores persona tiene derecho a un trabajo en

de la contribución y relacionada con el condiciones dignas y justas. cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará ARTICULO 53. El Congreso expedirá por períodos semestrales y dará el estatuto del trabajo. La ley derecho al reconocimiento de un pago correspondiente tendrá en cuenta por lo correspondiente a dicho período, el menos los siguientes principios cual podrá ser hasta del ciento mínimos fundamentales: Igualdad de cincuenta por ciento (150%) del salario oportunidades para los trabajadores; mensual que se devengue. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de Este incentivo no constituirá factor trabajo; estabilidad en el empleo; salarial para ningún efecto legal (…)” irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas “DECRETO 4050 DE 2008 “Por el laborales; facultades para transigir y cual se dictan disposiciones en conciliar sobre derechos inciertos y materia salarial para la Unidad discutibles; situación más favorable al Administrativa Especial Dirección de trabajador en caso de duda en la Impuestos y Aduanas Nacionales”. aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR de la realidad sobre formalidades DESEMPEÑO GRUPAL. Los establecidas por los sujetos de las empleados públicos de la DIAN que relaciones laborales; garantía a la ocupen cargos de la planta de seguridad social, la capacitación, el personal de la Entidad, que como adiestramiento y el descanso resultado de su gestión hayan logrado necesario; protección especial a la las metas tributarias, aduaneras y mujer, a la maternidad y al trabajador

cambiarias que se establezcan de menor de edad. acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área El estado garantiza el derecho al pago nacional, local y delegada, tendrán oportuno y al reajuste periódico de las derecho al reconocimiento mensual de pensiones legales. un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la Los convenios internacionales del asignación básica mensual más la trabajo debidamente ratificados, hacen prima de dirección y la diferencia parte de la legislación interna. remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden Este incentivo no constituirá factor menoscabar la libertad, la dignidad salarial para ningún efecto legal y se humana ni los derechos de los determinará con base en la evaluación trabajadores. de gestión que se realice cada seis (6) meses. Ley 4 de 1992. ARTÍCULO 9o. INCENTIVO POR Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con DESEMPEÑO NACIONAL. Modifícase sujeción a las normas, criterios y el artículo 7o del Decreto 1268 de objetivos contenidos en esta Ley, fijará 1999 el cual queda así: el régimen salarial y prestacional de: (…) “Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de Artículo 2º.- Para la fijación del la DIAN, que ocupen cargos de la régimen salarial y prestacional de los planta de personal de la Entidad, servidores enumerados en el artículo referida al desempeño colectivo de los anterior, el Gobierno Nacional tendrá en

empleados públicos y relacionada con cuenta los siguientes objetivos y el cumplimiento de las metas de criterios: recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y a. El respeto a los derechos dará derecho al reconocimiento de un adquiridos de los servidores del pago correspondiente a dicho periodo, Estado tanto del régimen el cual podrá ser hasta del doscientos general, como de los regímenes por ciento (200%) del salario mensual especiales. En ningún caso que se devengue, previa verificación podrán desmejorar sus salarios y del cumplimiento de dichas metas por prestaciones sociales; (…) parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Artículo 10º.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca Este incentivo no constituirá factor contraviniendo las disposiciones salarial para ningún efecto legal (…)” contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

2. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 22 de enero de 20141, en el que se procedió a ordenar la notificación al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director del Departamento Administrativo de la Función 1 Folios 19 a 25.

Pública. Finalmente se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso. 2.1. Suspensión provisional A través de providencia del 11 de agosto de 20142, se negó la suspensión

provisional de las expresiones acusadas de los artículos 5, 6 y 7 de Decreto 1268 de 1999 y, 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se argumentó, que de la comparación entre los preceptos acusados y las normas invocadas como violadas no se observó una contradicción que hiciera procedente la suspensión provisional de los efectos de las expresiones demandadas de los artículos antes mencionados. Se señaló que no se encontró que con las expresiones normativas acusadas se estuviera atentando contra la dignidad humana de los funcionarios de la DIAN que no se benefician con el incentivo grupal, pues ese es un incremento salarial que parte de la productividad del área en que se desempeñan los funcionarios, el cual es adicional a la remuneración que se fija para el cargo. Se definió que por tratarse de un juicio de igualdad el que predica el demandante, debió entonces destacar las condiciones de los empleados que en su sentir están recibiendo un trato desigual y demostrar que las diferencias en la violación no son relevantes para dar un trato desigual en cuanto a la retribución económica que deben percibir por la prestación personal y directa del servicio.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. Departamento Administrativo de la Función Pública La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó estarse a lo resuelto en la sentencia de 15 de mayo de 2014, expediente con radicado número 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), M.P. Gustavo 2 Folios 45 a 54 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional.

Gómez Aranguren, de modo que se declare la cosa juzgada material respecto de las disposiciones demandadas3. Afirmó que en dicho proceso se analizó la solicitud de declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de las palabras “de la Planta” contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 3.2. NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que se configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto a los artículos demandados, en cuanto con anterioridad se demandó la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, la cual fue estudiada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que mediante sentencia de 14 de febrero de 2002 negó la nulidad pretendida. Sostuvo que no le asiste razón al demandante en solicitar la nulidad reclamada, toda vez que los incentivos nacional y grupal han sido reservados por el legislador para el personal de planta de la DIAN. Esto, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación en su Rama Ejecutiva. Afirmó que conforme con el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, cuando se

demande un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación, lo cual el actor no cumplió, por razón a que no explicó el por qué considera que los apartes de los decretos demandados contrarían el ordenamiento jurídico. Así las cosas, solicitó que la Sala se inhiba de pronunciarse de fondo en la presente demanda y se declare la ineptitud sustantiva de la misma. Resaltó que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2002, en lo 3 Folios 47 a 51 reverso. que concierne al incentivo por desempeño grupal en cuanto a la expresión “…no constituirá factor salarial para ningún efecto legal…”, señaló que dado que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y la de la misma Corporación, ha sostenido que no existe ningún motivo que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario, el incentivo en mención no se considera parte del salario para efecto de liquidar prestaciones sociales. Propuso las excepciones de i) “inexistencia de concepto de violación”, pues dentro del concepto de violación expuesto en el escrito de demanda no se evidencia la razón por la cual se considera que los apartes demandados violan el ordenamiento jurídico; ii) “inexistencia de vicios en los apartes de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, modificado por el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 y el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 que generen su inconstitucionalidad”, en razón a que de conformidad con la Ley 4 de 1992, el

Gobierno Nacional tiene competencia para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, sin restricción alguna, entre ellos, los de los supernumerarios; y iii) de cosa juzgada, frente al artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, que guarda relación con el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, sobre la expresión: “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, la cual fue demandada en nulidad resuelta a través de la sentencia de 14 de septiembre de 2002, dictada por el Consejo de Estado, en el sentido de negar lo pretendido.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la representante del Ministerio Público manifestó que, conforme con lo establecido en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, es obligación de la parte demandante indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación, lo cual se cumplió parcialmente en el presente caso, pues si bien se planteó la existencia de un criterio de discriminación, éste solo satisface la exigencia de atacar la nulidad de la frase “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y no la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, en relación con la cual no se presentó ningún argumento. Por consiguiente, consideró que se debe declarar probada parcialmente la excepción de “inexistencia de concepto de violación” propuesta por el Ministerio de Hacienda

y Crédito Público. Respecto a la solicitud de declarar probada la excepción de cosa juzgada

planteada por el Ministerio, en lo concerniente a la frase “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenida en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, que guarda relación con el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, y cuya legalidad fue analizada por el Consejo de Estado mediante providencia de 14 de febrero de 2002, sostuvo que lo argumentado por la Entidad no es de recibo, toda vez que como se dijo antes, el demandante no presentó ningún cargo o concepto de violación en cuanto a dicha expresión. Precisó que el Consejo de Estado en sentencia de 6 de julio de 2015 declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, prevista en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, de modo que no tiene sentido estudiar una norma que ya fue anulada. De otra parte, en relación con la excepción de cosa juzgada planteada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, estimó que la misma de