CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01168-00(2822-13)-2016

RECHAZO SOLICITUD EXTENSION DE JURISPRUDENCIA - Nuevo problema jur(cid:237)dico / SOLICITUD EXTENSION DE JURISPRUDENCIA - Reliquidaci(cid:243)n pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de acuerdo a los œltimos diez aæos cotizados / SENTENCIA DE UNIFICACION - Factores salariales / SITUACION FACTIVA Y JURIDICA - Diferente Se observa que la pretensi(cid:243)n de la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia se encuentra dirigida a que: i) se ordene la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales percibidos en el periodo a tener en cuenta para su liquidaci(cid:243)n y ii) que el ingreso base de liquidaci(cid:243)n se calcule teniendo en cuenta el œltimo aæo de servicios, conforme el art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1985 y no de acuerdo a los œltimos 10 aæos cotizados, tal como lo seæala el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, pretensi(cid:243)n œltima que no fue objeto de estudio en la sentencia de unificaci(cid:243)n invocada toda vez que su problema jur(cid:237)dico se centr(cid:243) œnicamente en determinar los factores que deb(cid:237)an componer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, mÆs no el promedio del tiempo para el cÆlculo del mismo. Por lo tanto, se plantea por esta v(cid:237)a un nuevo problema jur(cid:237)dico que no puede ser resuelto dentro de la solicitud de la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia ya que excede su alcance.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 102 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., treinta (30) de agosto del dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2013-01168-00(2822-13)

Actor: RODRIGO RUBIAN MONTOYA LONDO(cid:209)O

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: LEY 1437 DE 2011. SOLICITUD DE EXTENSI(cid:211)N DE LA JURISPRUDENCIA. PRESCINDE DE AUDIENCIA. NIEGA EXTENSI(cid:211)N La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia presentada por el seæor Rodrigo RubiÆn

Montoya Londoæo.

1. ANTECEDENTES El actor elev(cid:243) solicitud de extensi(cid:243)n de jurisprudencia ante la Administradora Colombiana de Pensiones, en la que requiri(cid:243) se le extiendan los efectos de la sentencias del 4 de agosto de 2010 proferida dentro del radicado nœmero 25-00023-25-000-2006-0750-01 (0112-09) y de 26 de agosto de 2010 proferida dentro del

radicado 15-001-23-31-000-2005-02159-01 (1738-09) por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ambas con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Como consecuencia de lo anterior solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales percibidos durante el œltimo aæo de servicios, tal como lo indica el art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1985, y no de acuerdo al promedio de lo cotizado en los œltimos 10 aæos, como lo seæala el inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 1.1.- Contestaci(cid:243)n de la Administradora Colombiana de Pensiones La entidad convocada no contest(cid:243) la solicitud dentro de los treinta d(cid:237)as seæalados en el ordinal 3”, inciso 3” del art(cid:237)culo 102 del CPACA. 1.2.- TrÆmite ante el Consejo de Estado Mediante solicitud presentada ante esta Corporaci(cid:243)n el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo pidi(cid:243) se extiendan los efectos de las sentencias invocadas y en consecuencia se ordene la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores percibidos durante el œltimo aæo de servicios. 1.3.- Traslados Administradora Colombiana de Pensiones Mediante providencia de 5 de agosto de 20131 se orden(cid:243) correr traslado de la

solicitud a Colpensiones, entidad que present(cid:243) contestaci(cid:243)n de forma extemporÆnea. As(cid:237) mismo, a la Agencia Nacional de Defensa Jur(cid:237)dica del Estado y al Agente del Ministerio Pœblico, sin que realizaran manifestaci(cid:243)n alguna.

2. CONSIDERACIONES DE LA SUBSECCI(cid:211)N 2.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 102 y 269 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia planteada. 2.2 Cuesti(cid:243)n Previa La Subsecci(cid:243)n advierte que a pesar que de conformidad con el art(cid:237)culo 269 del CPACA, el procedimiento para resolver sobre la solicitud de la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia implica que la decisi(cid:243)n debe ser adoptada en audiencia pœblica, tambiØn lo es que esta Corporaci(cid:243)n2 ha seæalado que es posible prescindir de ella […] cuando el interesado no estØ en la misma o similar situaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica de la que se predica de la sentencia de unificaci(cid:243)n cuyos efectos se pretenden extender […], es decir, cuando no se cumplen los presupuestos formales que exige la ley seæalados en el art(cid:237)culo 102 del CPACA, sin que por ello se vulnere el 1 Folios 28 y 29 2 Auto del 29 de abril de 2015. Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Secci(cid:243)n Primera.

Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muæoz. Demandado: Contralor(cid:237)a General De La Republica. debido proceso.

En las anteriores condiciones, al presentarse la situaci(cid:243)n planteada con anterioridad, la Subsecci(cid:243)n prescindirÆ de la audiencia y procederÆ a resolver la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia. 3.- Problema jur(cid:237)dico Corresponde determinar a la Subsecci(cid:243)n si es procedente la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia presentada por el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo, para lo cual, se deberÆn resolver los siguientes problemas jur(cid:237)dicos: ¿Las sentencias invocadas constituyen sentencias de unificaci(cid:243)n, susceptibles de aplicarse para extender sus efectos al caso concreto? En caso de ser positiva la respuesta a lo anterior se deberÆ resolver, ademÆs, lo siguiente: ¿Los fundamentos de hecho y de derecho descritos en la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia presentada por el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo tienen identidad fÆctica y jur(cid:237)dica con las sentencias invocadas? Para dar respuesta a lo anterior, la Subsecci(cid:243)n se pronunciarÆ sobre los siguientes aspectos: (i) De la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia (ii) Caso concreto. 3.1. De la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia De conformidad con el art(cid:237)culo 102 del CPACA el mecanismo de extensi(cid:243)n de la

jurisprudencia busca que las autoridades extiendan los efectos de una sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se acrediten los mismos supuestos fÆcticos y jur(cid:237)dicos. Dicho art(cid:237)culo seæala que el interesado debe presentar petici(cid:243)n ante la autoridad competente para reconocer el derecho […] siempre que la pretensión judicial no haya caducado […]” y establece como requisitos generales los siguientes: “[…] 1. Justificaci(cid:243)n razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situaci(cid:243)n de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoci(cid:243) el derecho en la sentencia de unificaci(cid:243)n invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, as(cid:237) como las que har(cid:237)a valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificaci(cid:243)n que invoca a su favor. […]” (Se subraya) En el evento que se niegue total o parcialmente la petici(cid:243)n o la autoridad guarde silencio sobre ella, podrÆ acudir ante el Consejo de Estado dentro de los treinta d(cid:237)as siguientes en los tØrminos del art(cid:237)culo 269 del CPACA3.

De lo anterior se colige que el solicitante deberÆ acreditar los siguientes requisitos, a efectos de solicitar la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia:

1.- Se invoque una sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial que haya reconocido un derecho. En tal sentido, esta Corporaci(cid:243)n4 ha seæalado que constituyen sentencias de unificaci(cid:243)n jurisprudencial, no s(cid:243)lo las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA en cumplimiento del art(cid:237)culo 270 ib., sino tambiØn las que con anterioridad fueron proferidas por el Consejo de Estado en pleno o a travØs de sus Secciones, con el objeto de adoptar una postura determinada frente a un asunto jur(cid:237)dico. 2.- Se acrediten los mismos supuestos fÆcticos y jur(cid:237)dicos de la sentencia de unificaci(cid:243)n invocada, toda vez que no es posible resolver problemas jur(cid:237)dicos adicionales a los resueltos en la sentencia de unificaci(cid:243)n de la que se solicita su extensi(cid:243)n. 3 “Artículo 269. Procedimiento para la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensi(cid:243)n de los efectos de una sentencia de unificaci(cid:243)n o la autoridad hubiere guardado silencio en los tØrminos del art(cid:237)culo 102 de este C(cid:243)digo, el interesado podrÆ acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompaæarÆ la copia de la actuaci(cid:243)n surtida ante la autoridad competente. […] Vencido el tØrmino de traslado referido anteriormente, se convocarÆ a una audiencia que se celebrarÆ en un

plazo mÆximo de quince (15) d(cid:237)as contados a partir de la notificaci(cid:243)n a las partes; en dicha audiencia se escucharÆ a las partes en sus alegatos y se adoptarÆ la decisi(cid:243)n a que haya lugar. […]” 4 Ver entre otras; i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n “A” providencia del 11 de diciembre de 2013, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1280 de 2013, ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de diciembre de 2013, Consejero ponente William Zambrano Cetina, nœmero interno: 2013-00502-00 3.- Que la pretensi(cid:243)n judicial no haya caducado. 4.- El interesado presente previamente la solicitud ante la administraci(cid:243)n para que esta reconozca el derecho y que cumpla con la motivaci(cid:243)n razonada que exige la norma. 5.- Que la petici(cid:243)n ante el Consejo de Estado se presente dentro del tØrmino de 30 d(cid:237)as contados a partir del d(cid:237)a siguiente a que fue negada la extensi(cid:243)n o a que hubiera guardado silencio la administraci(cid:243)n5. 6.- Se acredite la legitimaci(cid:243)n en la causa. 3.2.- Caso concreto Para determinar si procede la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia solicitada, se debe analizar lo siguiente: TØrmino para presentar la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia ante el

Consejo de Estado En el presente asunto la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia fue presentada el 10 de abril de 20136, por lo cual la entidad convocada contaba hasta el 10 de julio del mismo aæo7 para dar respuesta a la misma, sin que as(cid:237) lo hiciera, por lo tanto, el tØrmino para acudir ante el Consejo de Estado finalizaba el 23 de agosto de 2013 y la solicitud fue radicada el 5 de julio del mismo aæo8, es decir, dentro del tØrmino seæalado en el art(cid:237)culo 102 del CPACA. Sentencias de unificaci(cid:243)n invocadas 5 Al respecto, el art(cid:237)culo 118 del C(cid:243)digo General del Proceso seæala que para contabilizar los tØrminos en d(cid:237)as “[…] no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado. […]” 6 Folios 14 a 16 7 Al tØrmino de los 30 d(cid:237)as que seæala el art(cid:237)culo 102 del CPACA para resolver la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia debe adicionarse el tØrmino indicado en el art(cid:237)culo 614 del C(cid:243)digo General del proceso de: i) 10 d(cid:237)as para que la Agencia Nacional de Defensa Jur(cid:237)dica del Estado informe su intenci(cid:243)n de rendir concepto y ii) 20 d(cid:237)as con el que cuenta la Agencia para emitirlo. 8 Folio 25 vuelto 1.- Sentencia proferida por esta Corporaci(cid:243)n el 4 de agosto de 2010 dentro del

radicado nœmero 25-000-23-25-000-2006-0750-01, la cual, cumple con los requisitos para ser tenida en cuenta como sentencia de unificaci(cid:243)n, toda vez que a pesar que fue proferida antes de la entrada en vigencia del CPACA, adopt(cid:243) la postura respecto de los factores que deb(cid:237)an componer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de un empleado pœblico perteneciente al rØgimen general consagrado en la Ley 33 de 1985. En efecto, en esta sentencia, la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado orden(cid:243) a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social reliquidar la pensi(cid:243)n del seæor Luis Mario Velandia aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, por considerar que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral, deb(cid:237)a incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n la totalidad de lo devengado por el empleado por concepto de salario en el œltimo aæo de servicios9. As(cid:237) las cosas el problema jur(cid:237)dico en esa oportunidad se centr(cid:243) en determinar los factores que deb(cid:237)an componer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de un empleado pœblico perteneciente al rØgimen general consagrado en la Ley 33 de 1985. 2.- Sentencia del 26 de agosto de 2010 proferida por la Secci(cid:243)n Segunda,

Subsección “B” del Consejo de Estado, número interno 1738 de 2008, la cual no constituye una sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial susceptible de ser extendida, toda vez que: i) no fue proferida por la Secci(cid:243)n Segunda en pleno y ii) porque para solucionar el caso concreto se aplic(cid:243) la posici(cid:243)n adoptada en la sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010 respecto a los factores a reconocer en la base de liquidaci(cid:243)n pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985. El rØgimen aplicado al reconocimiento pensional del seæor Rodrigo RubiÆn 9 Ello, porque el art(cid:237)culo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo aæo, no alude de manera taxativa, sino enunciativa a los factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional se deben incluir ademÆs aquellos “que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”. Montoya Londoæo De conformidad con la Resoluci(cid:243)n nœm. 13661 de 7 de noviembre de 200310 expedida por el Instituto del Seguro Social, se establece que es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n contemplado en el art(cid:237)culo 36 la Ley 100 de 1993, esto es, entre otros el consagrado en la Ley 33 del 29 de enero de 1985, art(cid:237)culo 111.

En las anteriores condiciones, por este aspecto la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia guarda identidad fÆctica y jur(cid:237)dica con la sentencia de unificaci(cid:243)n anteriormente citada, toda vez que en dicha oportunidad el actor tambiØn era beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n y en consecuencia se le aplic(cid:243) la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. CÆlculo del Ingreso base de liquidaci(cid:243)n para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n del seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo En el acto de reconocimiento pensional se determina que el cÆlculo del ingreso base de liquidaci(cid:243)n se realiz(cid:243) conforme “[…] a lo indicado por el inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hac(cid:237)a falta para tener derecho a la pensi(cid:243)n desde la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC […]”. Por su parte, el cÆlculo del ingreso base de liquidaci(cid:243)n en el reconocimiento pensional realizado por Cajanal en la sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial invocada, se realiz(cid:243) conforme el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de los ingresos percibidos durante el œltimo aæo de servicios. En las anteriores condiciones, se observa que la pretensi(cid:243)n de la extensi(cid:243)n de la

jurisprudencia se encuentra dirigida a que: i) se ordene la reliquidaci(cid:243)n de la 10 Folios 5 a 8 11 Art(cid:237)culo 1”.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aæos (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el último año de servicio […]” pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales percibidos en el periodo a tener en cuenta para su liquidaci(cid:243)n y ii) que el ingreso base de liquidaci(cid:243)n se calcule teniendo en cuenta el œltimo aæo de servicios, conforme el art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1985 y no de acuerdo a los œltimos 10 aæos cotizados, tal como lo seæala el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, pretensi(cid:243)n œltima que no fue objeto de estudio en la sentencia de unificaci(cid:243)n invocada toda vez que su problema jur(cid:237)dico se centr(cid:243) œnicamente en determinar los factores que deb(cid:237)an componer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, mÆs no el promedio del tiempo para el cÆlculo del mismo. Por lo tanto, se plantea por esta v(cid:237)a un nuevo problema jur(cid:237)dico que no puede ser resuelto dentro de la solicitud de la extensi(cid:243)n de la jurisprudencia ya que excede

su alcance. Finalmente, teniendo en cuenta que la entidad convocada guard(cid:243) silencio respecto de la petici(cid:243)n elevada por el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo, se encuentra en la obligaci(cid:243)n de resolver el presente asunto de fondo, conforme lo dispone el art(cid:237)culo 269 del CPACA. En conclusi(cid:243)n: De conformidad con los art(cid:237)culos 102 y 269 del CPACA, la sentencia de 26 de agosto de 2010 proferida dentro del radicado 15-001-23-31000-2005-02159-01 (1738-09) por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, no constituye una sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial, toda vez que no fue proferida por la Secci(cid:243)n Segunda en pleno y en ella para resolver el caso planteado se aplic(cid:243) la posici(cid:243)n adoptada en la sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010. De igual manera, los fundamentos descritos en la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia presentada por el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo no tienen identidad fÆctica y jur(cid:237)dica con la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto de 2010, toda vez que bajo esta figura no es posible el estudio de problemas jur(cid:237)dicos no planteados en la sentencia de unificaci(cid:243)n invocada, como el tiempo tomado para determinar el ingreso base de liquidaci(cid:243)n conforme el inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE Primero: Prescindir de la audiencia de alegatos y conclusi(cid:243)n que prevØ el art(cid:237)culo 269 del CPACA, dentro de la solicitud de extensi(cid:243)n de la jurisprudencia de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Rechazar por improcedente la solicitud de extensi(cid:243)n de jurisprudencia presentada por el seæor Rodrigo RubiÆn Montoya Londoæo, en su lugar se dispone, remitir la solicitud a la Administradora Colombiana de Pensiones para que la resuelva de fondo segœn las reglas generales, si no la hubiere decidido con anterioridad.

Cumplido lo anterior, devolver los anexos sin necesidad de desglose y archivar la presente actuaci(cid:243)n.

Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.