CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01218-00(3070-13)-2019

NULIDAD DE NORMA DEROGADAProcedencia / No obstante, la derogatoria de un acto administrativo no conlleva a que el juez deba producir una decisión inhibitoria, pues éste puede pronunciarse sobre su legalidad, siempre y cuando haya tenido vigencia(…) Así las cosas, es procedente estudiar la legalidad del artículo 32 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, pues aunque actualmente está derogado, éste produjo efectos jurídicos entre el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que fue publicado, y el 25 de junio de 2014, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1157 de 2014. Así las cosas, comoquiera que la derogatoria de una norma jurídica tiene efectos hacia el futuro, se hace necesario declarar la nulidad de la misma para retirar del mundo jurídico cualquier efecto que haya producido a partir de su entrada en vigencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de norma derogada, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Radicado 8727.

Consejero Ponente Doctor Julio Correa Restrepo POTESTAD REGLAMENTARIADefinición / POTESTAD REGLAMENTARIATitularidad La titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la actuación de las autoridades, resulta claro que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos. Desde esta perspectiva, es posible formular una regla

general que nos traslada de inmediato a las competencias del Presidente de la República; y unas reglas de excepción, algunas de ellas previstas en la Constitución y otras en la ley, que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos de la función administrativa. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - Vías La potestad general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; y por otra parte, en los casos en que la Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución, asunto que en algunas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación denominó como deslegalización de materias en favor de la administración, y que, mirado desde otro punto de vista, no es más que el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, no ya a nivel de la ley, sino del acto administrativo de carácter general, pues orgánica y funcionalmente el acto sería administrativo y no legislativo, excepto que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el caso del artículo 341 inciso 3.º Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 341 INCISO 3

POTESTAD REGLAMENTARIA DE ORGANISMOS DEL ESTADO / CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA/ JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA/ MINISTERIOS Se encuentran las reglas de excepción en materia reglamentaria, estando frente a estas cuando por mandato constitucional algunos otros organismos del Estado pueden dictar normas con carácter general en asuntos de su competencia. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, órgano al que corresponde “dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (Constitución Política, artículo 57.3). Situación similar se plantea frente al Consejo Nacional Electoral, el cual deberá “reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado” (Constitución Política, artículo 265. 9).Así mismo, la Junta Directiva del Banco de la República goza de una facultad normativa directa y excluyente, pues está facultada para “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” (Constitución Política, artículo 71 inciso 2º). La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales gozan de poderes

similares, pues según lo previsto en la Constitución se les permite, respectivamente, “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas, los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse”, y “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional o territorial” (Artículo 268, numerales 1 y 12, en concordancia con el 272). (…) Finalmente, respecto de la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la posibilidad de expedir actos normativos de carácter general, se ha reconocido que los ministerios también gozan de dicha competencia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 57 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 265 NUMERA 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 71 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 POTESTAD REGLAMENTARIA -Límites La potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están determinados en la Constitución y la ley y, en consecuencia, el Ejecutivo no puede alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, “ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido está reservado al legislador ACCIÓN DE NULIDAD POR OMISIÓN REGLAMENTARIA – Procedencia La Jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de múltiples decisiones de esta

Sección ha admitido la posibilidad de decidir respecto de una omisión reglamentaria por vía del estudio de la acción de nulidad NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad por omisión reglamentaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencias del 9 de octubre de 2008. C.P. Jesús María Lemos Bustamante, rad 110010325000200400092 (1017-04), 9 de abril de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad ( 9901-2005 ) , 28 de febrero de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad 0458-2010 OMISIÓN REGLAMENTARIA – Requisitos Requisitos para determinar si es procedente emprender el análisis de una norma por Omisión Reglamentaria, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al Legislador.

Además de los cinco requisitos anteriores, y siguiendo la línea de esta Sección que ha acogido los criterios de la Corte Constitucional, debe ponerse de presente que ese Tribunal mediante Sentencia C-833 de 2013 señaló que también se deben tener en cuenta dos requisitos más: “vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas” OMISIÓN REGLAMENTARIA RELATIVA – Configuración La omisión reglamentaria relativa se configura en aquellos casos en que la Autoridad Administrativa al reglamentar una disposición omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución y/o la Ley, sería exigencia esencial para armonizar con ella. Lo que puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide un Decreto que si bien desarrolla un deber impuesto por la Ley, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional o legal, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una disposición legal omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución o la Ley reglamentada OMISIÓN REGLAMENTARIA / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Requisitos / SENTENCIA DE NULIDAD El debate de legalidad frente a la norma acusada versa, respecto a la diferencia de requisitos existentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en tanto el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 dispone que se debe demostrar una pérdida

de la capacidad laboral entre el 50% y el 75%, cuando ésta sobrevino de hechos ocurridos en combate o por actos meritorios del servicio; mientras que el artículo 30 ibídem exige un porcentaje igual o superior al 75% para todos los miembros de la Fuerza Pública. Por consiguiente, se infiere que el propósito real de la parte actora en la presente demanda es controvertir el artículo 30 en mención.(…) Resulta claro que la pretensión de la parte actora y los motivos por los cuales considera que se vulneran el principio de favorabilidad y el derecho a la seguridad social, se satisfizo al declararse por parte del Consejo de Estado, la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que como consecuencia de ello, todos los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez siempre y cuando acrediten una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%. Lo anterior, sin ningún tipo de distinción entre quienes cuya pérdida se deriva por causa de origen común o por acciones ocurridas en combate o actos meritorios del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, ver: Consejo de Estado, Rad 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07),

M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA QUE

PRESTAR SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PERSONAL ADMINISTRATIVO,

ALUMNOS Y DOCENTES DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN CASTRENSE

Se estima que el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 no incurrió en ningún tipo de omisión reglamentaria, por cuanto a través de éste el Presidente de la República acató el mandato de la Ley 923 de 2004, correspondiente a establecer los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional para acceder a la pensión de invalidez. Lo anterior, teniendo en cuenta además que, el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014 establece que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, ocurrida en servicio activo, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, sin distinción alguna, podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez. Seguidamente, de la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, se tiene que según el primero, para el reconocimiento de la pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública, es permitido un trato diferencial dependiendo de si la lesión que produjo la pérdida de la capacidad está relacionada o no con la prestación del servicio; lo cual comparte el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, comoquiera que prevé que son beneficiarios de la pensión de invalidez los servidores públicos que allí se mencionan, siempre y cuando acrediten una incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%, ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o

en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 32. MINISTERIO

DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO (No nulo)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01218-00(3070-13)

Actor: EBELIO DURAN ALMEIDA, FREDDY JAVIER MANCILLA ROJAS,

HARBEY ORLANDO FIGUEROA GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Tema: Nulidad parcial del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron los señores Ebelio Durán Almeida, Freddy Javier Mancilla Rojas y Harbey Orlando Figueroa Gómez contra el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de

retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 2 de agosto de 2013 los señores Ebelio Durán Almeida, Freddy Javier Mancilla Rojas y Harbey Orlando Figueroa Gómez, presentaron demanda de nulidad contra el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y el Ministro de Defensa Nacional. 1.1. El acto acusado Los ciudadanos Ebelio Durán Almeida, Freddy Javier Mancilla Rojas y Harbey Orlando Figueroa Gómez, pretenden que se declare la nulidad del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

El acto demandado es del siguiente tenor: “DECRETO 4433 de 2004 (diciembre 31) “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA:

(…)

TITULO IV

PENSION DE INVALIDEZ

CAPITULO UNICO (…) Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la

Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. Parágrafo 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas. (…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda, la parte actora considera que el acto administrativo demandado

infringe: De la Constitución Política: los artículos 2, 13, 47, 48, 53 y 54. Del Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1, parágrafos 1 a 6. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 1,7 y 8. De la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículos 1, 24 y 25. De la Ley 100 de 1993, artículos 38 y 39. La parte actora afirma que el artículo demandado vulnera el principio de favorabilidad de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, los derechos a la igualdad y seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que no se puede favorecer solo a quienes por acciones ocurridas en combate o actos meritorios del servicio o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, y que tengan una invalidez superior al 50% e inferior al 75%, a que accedan a prestaciones que no se reconocen a quienes padecen enfermedades de origen común. Sostiene que la norma acusada discrimina a aquellos que en ejercicio de su labor en cualquier área administrativa, de formación o docencia, sufren un estado de invalidez que no supera el 75% y no tenga origen en los casos previstos por el legislador. Esto, dado que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 prevé el reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública

que estando en servicio activo les sobreviene una pérdida de capacidad laboral que sea superior o igual al 75%. Manifiesta que el Estado debe brindar las condiciones normativas y legales que permitan a las personas en situación de debilidad manifiesta, superar, en la medida de lo posible, su situación de desigualdad. Aduce que existe precedente jurisprudencial sobre la materia, por ejemplo, el expuesto por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 19 de noviembre de 2009, dentro del expediente con radicado interno 1222-20081, en la que se señaló que aun cuando la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en los casos en los que en los regímenes excepcionales se consagre un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad.

2. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 27 de noviembre de 20132, en el que se procedió a ordenar la notificación al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, y al Ministro de Defensa Nacional. Adicionalmente, se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso. 1 M.P. Alfonso Vargas Rincón. 2 Folios 19 a 24.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1. NaciónMinisterio de Defensa Nacional

La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional3 planteó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de requisitos mínimos, al considerar que la parte actora se limitó a enunciar las normas constitucionales infringidas, sin efectuar un análisis de confrontación, en tanto los cargos de la demanda no están discriminados y la argumentación de la misma es confusa. Realizó un recuento del proyecto de ley y las modificaciones que dieron origen a la Ley 923 de 2004, norma marco que contiene las directrices, objetivos y criterios dentro de los cuales el Gobierno Nacional debe fijar el régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza Pública. Indicó que la Fuerza Pública está amparada por un régimen especial y que el legislador está legitimado para establecer algunas excepciones, como la que se encuentra en la norma demandada. Adujo que el legislador previó una diferenciación positiva a favor de quien muere o sufre una incapacidad en combate o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento del orden público o conflicto internacional, sin que por ello exista una vulneración del principio de igualdad, puesto que éste no se aplica cuando las circunstancias y motivos son distintos. Sostuvo que es razonable crear un estímulo al personal que adquiere una incapacidad permanente en las situaciones descritas en la norma acusada, teniendo en cuenta que tales personas salen de la esfera habitual o normal de sus funciones. 3 Folios 64 a 81. Resaltó que los accionantes confunden el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública con el general, previsto en la Ley 100 de 1993.

3.2. NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 señaló que existe una amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional, conforme con la cual se aclara que el principio de igualdad no significa dar el mismo trato a todas las personas, sino que atiende la variante del trato a los desiguales y prohíbe tratar igual a los desiguales. Enfatizó que en el presente asunto es evidente que la situación en la que se encuentran quienes corren el riesgo de sufrir una incapacidad derivada de hechos ocurridos en combate o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento restablecimiento del orden público, o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, no es la misma de aquellos que sufren una incapacidad por razón de las actividades ordinarias propias del servicio público que prestan. Adujo que la norma demandada no es contraria a los fines constitucionales y supera el test de proporcionalidad. Resaltó que el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 que dispone una protección especial a ciertos miembros de la Fuerza Pública, no se fundamenta en argumentos caprichosos o arbitrariedades, sino que se orienta a compensar a quienes efectuando actividades meritorias del servicio han perdido el ejercicio pleno de sus facultades. Manifestó que no es legítimo que se pretenda extender a todos los servidores públicos de las Fuerzas Militares una protección especial establecida por el legislador únicamente para quienes estén dentro de las previsiones de la norma.

4 Folios 84 a 88.

4. AUDIENCIA INICIAL El 22 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA5.

Se señaló que no existía ningún vicio que ameritara el saneamiento del proceso y en cuanto a la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de requisitos mínimos, se precisó que no tenía vocación de prosperidad. En la fijación del litigio, se sostuvo que la parte actora considera que los apartes del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 vulneran los derechos a la seguridad social e igualdad para acceder a las prestaciones sociales, entre los miembros de la Fuerza Pública con incapacidad permanente parcial en actos de combate o meritorios de servicios y los demás miembros de la institución en el área administrativa, docente y de formación; en cambio, que las entidades accionadas, estiman que la diferenciación estipulada en la norma acusada tiene justificación, de modo que no es contraria a los valores constitucionales y supera el test de proporcionalidad. Se determinó que el problema jurídico se contraería a resolver: “¿si los apartes demandados del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, vulneran las normas invocadas en la demanda y consecuencialmente el principio de favorabilidad, los derechos a la seguridad social e igualdad, para acceder a las prestaciones sociales, entre los miembros de la fuerza pública con incapacidad permanente parcial en actos de combate o meritorios de servicios y no los demás miembros de la 5 Folios 202 a 209. institución sean administrativos, docentes o del área de formación?” (sic).

Por último, se decidió prescindir de la práctica de pruebas y se corrió traslado a las partes por un término de 10 días para que alegaran de conclusión.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Parte actora Guardó silencio.

5.2. NaciónMinisterio de Defensa Nacional6 La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional adujo que de acuerdo con los argumentos de la parte actora, se concluye que confunde el régimen especial que le es propio a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, con el régimen general establecido por la Ley 100 de 1993. Afirmó que si bien la parte actora mencionó como desconocida la sentencia de 28 de febrero de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que en la misma se declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por razones diferentes a las aducidas contra el artículo 32 ibídem. Esto, por cuanto dicha nulidad se decretó al considerarse que se vulneraba el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, al establecer que se tenía derecho a la pensión de invalidez cuando se acreditaba una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, tope que sobrepasaba lo dispuesto en dicha ley, la cual establece como porcentaje mínimo para ese reconocimiento, el del 50%. En lo demás, reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. 5.3. NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público7 6 Folios 132 a 146. 7 Folio 147 reverso.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que quienes corren el riesgo de sufrir una incapacidad derivada del combate, no se encuentran en la misma situación que aquellos que la padecen por razón a las actividades ordinarias propias del servicio público que prestan. Indicó que es razonable que a determinados sujetos se le otorgue una protección jurídica especial que les permita afrontar con algún grado de confianza y seguridad las vicisitudes de la guerra. Pidió que se niegue lo pretendido.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

La representante del Ministerio Público solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la norma acusada. Manifestó que del contenido de los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004 se advierte que en ellos se regula la pensión de invalidez para todo el personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional y alumnos de las Escuelas de Formación, sujetos que están sometidos a un mismo régimen especial en materia prestacional por ser servidores de la Fuerza Pública. Sostuvo que, el artículo 32 precisó que solo los Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de

mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tienen 8 Folios 119 a 146. derecho a una pensión de invalidez equivalente al 50% de las partidas dispuestas en el decreto en mención. Lo anterior quiere decir que, se tuvo en cuenta un criterio diferenciador, que corresponde a un sujeto calificado y a una causa de incapacidad especial. Afirmó que es evidente que existe una diferencia de trato fáctica y jurídica por cuanto los alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Fuerza Pública, no tienen derecho a la pensión de invalidez, pese a que acrediten una incapacidad laboral entre el 50% y el 75%. Resaltó que si bien es loable reconocer una pensión de invalidez al personal que se involucra directamente en el combate, no se puede desconocer que al negar a los alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y al personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Fuerza Pública, la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de invalidez, pese a tener una disminución de la capacidad laboral entre el 50% y el 75%, no es una situación permitida u ordenada por la Constitución Política, pues estos servidores públicos también cumplen con el deber de servir a la Patria.

Señaló que la Ley 923 de 2004, no estableció criterios diferenciadores en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que el único supuesto que prescribió para negar ese derecho es que la incapacidad no supere el 50%.

II. CONSIDERACIONES

1. CUESTION PREVIA El artículo 2 del Decreto 1157 de 20149, norma actualmente vigente, establece que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, ocurrida en servicio activo, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía 9 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro aun personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública". podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, en los siguientes términos: “Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborale