CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-13)-2018

CONTROL DE JURISCCIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO Desde la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991 [Expediente S-157] con ponencia del Consejero Carlos Gustavo Arrieta Alandete, se inauguró en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo el criterio según el cual es posible el control jurisdiccional de los actos administrativos derogados, así como de los que perdieron su ejecutoriedad.(…) En el presente caso, pese a que para la fecha de expedición de esta providencia, el decreto demandado está derogado, la Sala, en aplicación del citado criterio jurisprudencial, revisará su legalidad puesto que (i) es innegable que produjó efectos durante el tiempo en que estuvo vigente; y (ii) su derogatoria por parte del artículo 60 la Ley 1739 de 2014, no comprendió un estudio de legalidad, tarea que sólo puede ser realizada con criterio de autoridad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo LISTA DE ELEGIBLES – Naturaleza Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. LISTA DE ELEGIBLESConformación / PRINCIPIO DEL MÉRITO - Aplicación A través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los

resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. Entonces, la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje (…) Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la lista de elegibles para la provisión de cargos de

carrera, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. LISTA DE ELEGIBLES PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA EN LA DIAN NO INCLUÍDOS EN LA OFERTA PÚBLICA – Procedencia La comparación entre el acto administrativo demandado, esto es, Decreto Reglamentario 0969 de 2013, con la norma en que debía fundarse, o sea, Decreto Ley 765 de 2005, que era la que se encontraba vigente al momento de su expedición, y con la Ley 1739 de 2014, que reguló la materia con posterioridad a

la presentación de la demanda, muestra de manera clara, que el contenido normativo del mencionado Decreto Reglamentario 0969 de 2013, es contrario tanto al referido Decreto Ley 765 de 2005, como a la Ley 1739 de 2014, pues, mientras estos permiten permite usar la lista de elegibles para proveer cargos de carrera no contemplados inicialmente en la oferta pública de empleos, el decreto reglamentario aquí demandado lo prohíbe. De lo hasta aquí expuesto se concluye, que al prohibir la utilización de las listas de elegibles para proveer empleos que no fueron ofertados en el respectivo concurso, el decreto reglamentario demandado contradice el artículo 34.55 del Decreto Ley 765 de 2005, que regula el régimen de carrera administrativa especial de la DIAN, y el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, que modificó el Estatuto Tributario, normas de superior jerarquía que de manera expresa permiten que los registros de elegibles sean utilizados para cubrir plazas que no hicieron parte de la Oferta Pública de Empleos del respectico concurso, siempre que exista las notas de equivalencia o similitud NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de utilizar la lista para proveer cargos diferentes a los originalmente ofertados siempre que esa regla se hay previsto en el concurso, Corte Constitucional SU-446 de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, radicación 2015-1101 (4970-2015),C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

LISTA DE ELEGIBLES PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA EN LA DIAN

NO INCLUÍDOS EN LA OFERTA PÚBLICA DE CARGOS – Prohibición / SENTENCIA DE NULIDADEfectos Como las partes en este proceso han señalado que en vigencia del Decreto Reglamentario 0969 de 2013 se adelantaron varios concursos de mérito para proveer cargos de la carrera administrativa especial de la DIAN, es necesario fijar los efectos de la presente providencia. Al respecto, la Sala aclara que como el medio de control invocado por la parte demandante fue el de Nulidad, la presente sentencia sólo se ocupó de estudiar la legalidad de la norma demandada en abstracto y de manera general y objetiva, sin considerar las situaciones particulares de los participantes en los diferentes concursos públicos que se adelantaron para proveer empleos de la carrera administrativa especial de la DIAN; por lo tanto, esta no genera la reviviscencia de listas o registros de elegibles, ni es constitutiva de derecho alguno a reclamar nombramientos al interior de la DIAN a partir de listas de elegibles que ya hubieren vencido durante la vigencia del Decreto Reglamentario 0969 de 2013

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO LEY 765 DE 2005artículo 34.5 / Ley 1739 de 2014artículo 60

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 969 DE 2013 (17 de mayo) GOBIERNO NACIONAL (NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-13)

Actor: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), MIRYAM

LEONOR RIAÑO COY Y PIEDAD MILENA AGUILAR SANJUR

Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (DAFP) Y DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS (DIAN) Asunto: Uso de las listas de elegibles para proveer empleos adicionales, pero iguales o equivalentes, a los inicialmente ofertados en el respectivo concurso Acumulados: 11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-2013)1 11001032500020130157700 (4043-2013) 11001032500020140049900 (1584-2014)

1. La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría2 para proferir fallo de única instancia.

LA DEMANDA

2. Se trata de la demanda de Nulidad Simple promovida por la CNSC y por las señoras Miryam Leonor Riaño Coy y Piedad Milena Aguilar Sanjur,contra el +/

3. A continuación se trascribe la norma demandada: 1 Expediente primigenio. 2 De 3 de septiembre de 2018, visible a fl. 442 del cdno. ppal. del. exp. primigenio. «DECRETO 969 DE 2013

(mayo 17) Por el cual se modifica el Decreto número 3626 de 2005 El Presidente de la República de Colombia En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las

conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 765 de 2005, y CONSIDERANDO: Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados. Que el Decreto Ley 765 de 2005, modificó el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN. Que el Decreto Ley 765 de 2005, "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”, estableció sobre la utilización de las lista de elegibles, lo siguiente: "Las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo, previo concepto motivado de la jefatura de Gestión Humana”. Que el Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, en el inciso 4.º del artículo 28, estableció: "Una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente

para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes". Que se hace necesario modificar el inciso 4.º del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 765 de 2005, para armonizarlo al decreto ley que se reglamenta y a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.

DECRETA: Artículo 1.°. Modificar el inciso 4.º del Artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, el cual quedara en los siguientes términos: "Artículo 28 (...) Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005" Artículo 2.°. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y modifica en lo pertinente el artículo 28 del Decreto 3626 del 2005». (Las subrayas no se encuentran en el texto original).

4. Es decir, que de acuerdo con la norma reglamentaria demandada, para el caso de la DIAN, las listas de elegibles que resulten de los concursos de méritos, no pueden ser utilizadas para proveer cargos que no fueron ofertados al inicio del proceso de selección, así sean equivalentes o similares.

5. Contra el Decreto Reglamentario 969 de 20133 cuya legalidad se

cuestiona en esta oportunidad, la parte demandante formula los siguientes cargos, reparos o censuras.

PRIMERA INCONFORMIDAD.- DESCONOCIMIENTO DE LA

PROHIBICIÓN DE MODIFICAR LAS REGLAS O BASES DE LAS

CONVOCATORIAS.

6. Explican las demandantes, que al momento de expedirse el decreto reglamentario demandado, se encontraba en trámite un concurso público de

méritos para proveer varios cargos de carrera de la DIAN, el cual fue abierto mediante Convocatoria 128 de 9 de noviembre de 2009, y cuyas bases y 3 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. reglas fueron establecidas por los Acuerdos 1084 y 1275 de 2009 de la CNSC.

7. Señalan, que en el Acuerdo 108 de 20096 la CNSC estableció en su artículo 26, parágrafo 1º, para el caso específico de la Convocatoria 128 de 2009, que en ese entonces estaba en trámite, que «Las vacantes que resulten durante la vigencia de la lista de elegibles serán provistas mediante el uso de la misma.».

8. Relatan, que posteriormente, la CNCS expidió el Acuerdo 300 de 20137 con el objeto de reglamentar «la conformación, organización y uso de las Listas de

Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles del Sistema Específico de Carrera Administrativa» de la DIAN. Precisan, que el artículo 2.º del referido Acuerdo

señaló, que: «una vez agotada la OPEC de la Convocatoria respectiva, es decir, provistas las vacantes ofertadas en el concurso con la lista de elegibles correspondiente, la DIAN deberá utilizar las Listas de Elegibles que se adopten como resultado de los procesos de selección que adelante la CNSC, para proveer vacantes definitivas en otros empleos distintos a los convocados que sean iguales o equivalentes, de acuerdo con el perfil del empleo, en la misma entidad, mientras las listas se encuentren vigentes.». (Subraya la Sala).

9. Exponen, que luego, el señor Presidente de la República con la firma de su Ministro de Hacienda y Crédito Público y de la Directora del DAFP, expidió el Decreto Reglamentario 969 de 20138 demandado, a fin de

modificar el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, el cual dispuso en su artículo 1.°, que «una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005.». (Subraya la Sala).

10. Para las demandantes, dicha decisión administrativa modificó las reglas o bases del concurso público de méritos dispuestas en la Convocatoria 128 4 Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de

Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 5 Por el cual se modifica y se precisa el Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009. 6 Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 7 Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de Listas de Elegibles y del Banco Nacional de listas de Elegibles del Sistema Específico de Carrera Administrativa para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 8 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. de 2009, lo cual, según aseveran, se encuentra proscrito por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y para el caso específico de la DIAN, por el numeral 1.º del artículo 34 del Decreto Ley 765 del 2005,9 que establece que «una vez iniciada la inscripción de aspirantes no podrán cambiarse» las condiciones de la Convocatoria, «salvo en aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas.».

SEGUNDA INCONFORMIDAD.- FALSA MOTIVACIÓN.

11. Las señoras demandantes y la CNSC, explican que en la parte

considerativa del Decreto Reglamentario 0969 de 201310 que se demanda, se expone como fundamento del mismo, «Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados.».

12. En este punto, las demandantes señalan que las entidades accionadas en ningún aparte del acto administrativo controvertido, precisaron cuales son las decisiones judiciales que según su dicho, obligaron al Gobierno Nacional a modificar las reglas relacionadas con el uso de las listas de elegibles al interior de la DIAN.

13. Adicionalmente, aseguran la actoras que no existe providencia judicial alguna, que forzara al Gobierno Nacional a modificar las normas que rigen las disposiciones legales que fundamentan la Convocatoria 128 de 2009, por tanto, consideran que el Decreto Reglamentario demandado está falsamente motivado, al encontrarse fundamentado en fallos judiciales inexistentes.

TERCERA INCONFORMIDAD.- TRASGRESIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL

DECRETO LEY 765 DE 2005.11

14. Según las demandantes, el decreto reglamentario demandado, al prohibir el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes a los

9 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa

Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 10 Ib. 11 Ib. inicialmente ofertados, desconoce lo dispuesto por el artículo 34.5 del Decreto Ley 765 de 2005,12 que sí lo permite.

CUARTA INCONFORMIDAD.- DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 125

DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.

15. Relatan las accionantes, que con la aplicación del Decreto Reglamentario 0969 de 201313 al proceso de selección para proveer

vacantes de la carrera administrativa de la DIAN, regulado por la Convocatoria 128 de 2009, se imposibilitó que los cargos no ofertados en la convocatoria, pudieran ser provistos con las personas que aprobaron el concurso público de méritos y que conformaron la lista de elegibles, a fin de cubrir de forma definitiva los empleos provistos de manera provisional.

16. De esta manera, para las demandantes, la norma acusada transgredió el postulado del mérito, pues, desconoce el derecho que han adquirido los participantes de ser nombrados en los cargos de la DIAN que no fueron ofertados en la mencionada Convocatoria, y en consecuencia, a juicio de ellas, el Decreto Reglamentario demandado amplía la cantidad de empleados provisionalmente en la planta de personal de dicha entidad, en contravía a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política.

17. Así mismo resaltan, que el Gobierno Nacional debe garantizar la utilización de la totalidad de la lista de elegibles con el fin de buscar la eficacia y eficiencia administrativa, así como el uso razonable de los recursos estatales, sin olvidar desarrollar los fines del Estado, más cuando

existen las vacantes a proveer y la disponibilidad presupuestal.

18. Finalizan señalando, que continuar con nombramientos provisionales en

lugar de nombrar empleados de carrera, desconoce el principio de mérito para ingresar a los cargos del Estado, convirtiéndose entonces la vinculación provisional en una práctica generalizada, en lugar de ser excepcional, lo cual, según su dicho, se encuentra proscrito. 12 Ib. 13 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

QUINTA INCONFORMIDAD.- VULNERACIÓN AL DERECHO DE

ACCESO A CARGOS PÚBLICOS EN CONDICIONES DE IGUALDAD.

19. Las demandantes exponen, que el Decreto Reglamentario demandado14 se aplicó en la Convocatoria 128 de 2009 respecto de las listas de elegibles que se encontraban constituidas pero no habían adquirido firmeza, mientras que la norma cuestionada no se aplicó a las listas de elegibles que ya se encontraban en firme.

20. En consecuencia, para las actoras, la norma demandada causa que todos los concursantes no sean tratados en condiciones de igualdad, siendo

que tienen el mismo derecho a ser nombrados en cargos de carrera administrativa por haber superado el concurso público de méritos.

OPOSICIÓN A LA DEMANDA15

21. Para oponerse a la demanda y defender la presunción de legalidad de la norma reglamentaria cuestionada, acudieron al presente proceso, el

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,16 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,17 el DAFP18 y la DIAN.19 Teniendo en cuenta que en términos generales los intervinientes esgrimen argumentos similares, la Sala los resume a continuación de la siguiente manera: 14 Decreto Reglamentario 0969 de 2013. Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 15 En este apartado, la Sala presenta un resumen de los argumentos expuestos por las entidades demandadas en sus contestaciones a la demanda, y en sus alegatos de conclusión. 16 Folios 77 a 81 del cdno. ppal. del exp. primigenio Y 339 a 344 del exp 4043-2013. En la audiencia inicial, se decidió que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República debía ser excluido del proceso, porque de acuerdo con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, el Gobierno Nacional debe comparecer a las causas judiciales a través del ministerio o ministerios del ramo. Sin embargo, por considerarlos de altísima importancia y con interés pedagógico, la Sala también resumirá los argumentos de oposición expuestos por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para defender la legalidad de la norma reglamentaria demandada. 17 A folios 89 a 95 del cdno. ppal. del exp. primigenio, 370 a 373 el exp. 4043-2013, y 78 a 82 del exp. 15842014, obra la contestación a la demanda. Mientras que a folios 423 a 425 del cdno. ppal. del exp. primigenio, militan los alegatos de conclusión. 18 A folios 73 a 76 del cdno. ppal. del exp. primigenio, 365 a 369 del exp. 4043-2013, y 93 a 98 del exp. 15842014, obra la contestación a la demanda. Mientras que a folios 275 y 276 del cdno. ppal. militan los alegatos de conclusión. 19 A folios 361 a 369 del exp. 4043-2013, y 108 a 112 del exp. 1584-2014, obra la contestación a la demanda. Mientras que a folios 415 a 417 del cdno. ppal. del exp. primigenio, militan los alegatos de conclusión. (i). Que por medio del acto administrativo demandado se corrigió el yerro cometido con la expedición del Decreto Reglamentario 3626 de 2005,20 el cual excedía lo dispuesto en el Decreto Ley 765 de 2005,21 por cuanto el mencionado el Decreto Reglamentario 3626 de 200522 establecía como obligatorio, la utilización de las listas de elegibles para proveer las vacantes en empleos iguales o equivalentes a los ofertados en la convocatoria, lo cual, a juicio de dichas entidades, es ilegal, pues, tales listas solo pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas en la respectiva convocatoria. (ii). Que la finalidad del Decreto Reglamentario 969 de 201323 que se demanda, fue la de armonizar el Decreto Reglamentario 3626 de 200524 con

la Constitución Política y la Ley 909 de 2004,25 toda vez que, en su criterio, las listas de elegibles producto de un proceso de selección no pueden ser utilizadas para proveer cargos no convocados en el concurso respectivo, en consecuencia, advirtieron, que con la expedición del decreto demandado no se modificaron las reglas de la convocatoria, las cuales tienen fuerza vinculante para el respectivo concurso, pues, estas no pueden extenderse para que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no fueron objeto del proceso de selección. (iii). Las entidades demandadas exponen en sus respectivos escritos de oposición, que el Decreto Reglamentario 0969 de 201326 se fundamentó en la sentencia de unificación SU-446 de 2011,27 proferida por la Corte Constitucional, en la cual, según aseveran, se argumentó que las listas de elegibles conformadas luego de un proceso público de méritos, solo pueden ser utilizadas para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles, únicamente en los cargos 20 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005. 21 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 22 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005. 23 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 24 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005. 25 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, y se dictan otras disposiciones. 26 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 27 Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ofertados en la convocatoria correspondiente, toda vez que utilizarlas para proveer cargos no convocados a concurso, desconoce el derecho de los ciudadanos a participar en igualdad de condiciones para los empleos no convocados. (iv). Que la norma demandada se limitó a modificar el Decreto Reglamentario 3626 de 200528 en lo relacionado a la utilización de las listas de elegibles, mas no desconoció el principio del mérito, puesto que las disposiciones demandadas que regulan la utilización de las listas de elegibles obedecen a lo consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política y en la jurisprudencia de las altas cortes, especialmente en la ya citada SU-446 de 2011,29 la cual, según su dicho, es clara al indicar que las listas de elegibles deben ser utilizadas exclusivamente para proveer los cargos ofertados en la convocatoria, y no otros, pese a la existencia de vacantes en cargos similares a los que fueron objeto del proceso de

selección. (v). Que no se vulneró el derecho a la igualdad de ninguno de los concursantes en la convocatoria adelantada por la CNSC al momento de la expedición del acto administrativo demandado, puesto que la parte demandante solo expuso que con la norma impugnada se generó una desigualdad entre los concursantes que conformaron las listas de elegibles con posterioridad a la expedición del Decreto Reglamentario 0969 de 201330 demandado, y los que ya hacían parte de registros de elegibles, con anterioridad al acto administrativo objeto de la acción de Nulidad de la referencia, sin indicar respecto de quien se predica la desigualdad, las condiciones en que esta se presenta, ni cuál es el acto que genera tal discriminación. Por lo que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa requerida para sustentar este cargo de nulidad por vulneración al principio de igualdad, de conformidad a lo dispuesto por la jurisprudencia Constitucional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 28 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 765 de 2005. 29 Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 30 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

22. El Ministerio Público, a través de su Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado,31 solicitó32 anular el Decreto Reglamentario 0969

de 2013 demandado, alegando para el efecto, que al prohibir el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes pero equivalentes a los inicialmente ofertados, desconoce lo dispuesto por el artículos 34.5 del Decreto Ley 765 de 2005,33 que sí lo permiten.

23. Para la Procuraduría, el Decreto Reglamentario 0969 de 17 de mayo de 2013 demandado, también se encuentra afectado por falsa motivación, puesto que de acuerdo con lo afirmado en el referido concepto, la citada sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011,34 no prohíbe categóricamente el uso de las listas de elegibles para proveer cargos que no fueron ofertados en el proceso de selección.

24. Sin embargo, el Ministerio Público aclara, que de acuerdo con el contenido del artículo 34 del Decreto Ley 765 de 2005,35 el uso de las listas de elegibles para proveer cargos diferentes pero equivalentes a los inicialmente ofertados, no es una obligación como se sugiere en las demandas acumuladas, sino, una potestad o facultad discrecional de la

DIAN.

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN PREVIA: SE ESTUDIARÁ LA LEGALIDAD DEL DECRETO

REGLAMENTARIO DEMANDADO PESE A QUE FUE TÁCITAMENTE

DEROGADO POR NORMA POSTERIOR.

25. La Sala inició el estudio de legalidad revisando en primer lugar lo relacionado con la vigencia de la norma demanda, encontrando que el Decreto Reglamentario 969 de 201336 fue tácitamente derogado por la Ley

1739 de 2014,37 cuyo artículo 60 establece sobre el uso de las listas de elegibles en la DIAN, lo siguiente: 31 Doctora Diana Marina Vélez Vázquez. 32 A través de concepto de No. 00102 de 30 de agosto de 2018, visible a folios 426 a 441 del cdno. ppal. del exp. primigenio. 33 Ib. 34 Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 35 Ib. 36 Por el cual se modifica el Decreto 3626 de 2005, reglamentario a su vez, del Decreto Ley 765 de 2005, Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. «Artículo 60. Carrera específica de la DIAN. Para garantizar que la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se fortalezca administrativamente y cuente con el personal suficiente para el cumplimento de lo dispuesto en la presente ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil dará prioridad a los procesos de selección que se convoquen para la provisión definitiva de los empleos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera que rige en la DIAN. La vigencia de las listas de elegibles que se conformen será de dos (2) años, y si la convocatoria así lo determina,